BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 113/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 6. Juli 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 302 62 569 - 2 - hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005 unter Mitwirkung des Richters Viereck als Vorsitzenden sowie der Richter Dr. Albrecht und Kruppa beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 30 - vom 22. März 2004 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch für die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeug-nisse für medizinische Zwecke" zurückgewiesen wurde. Für diese Waren wird die Marke 302 62 569 gelöscht. G r ü n d e I. Die am 19. Dezember 2002 angemeldete und am 7. April 2003 unter der Nr. 302 62 569 in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragene Wortmarke VIVAYA ist für folgende Waren bestimmt: Rohsalze; Salze für gewerbliche Zwecke; Seifen; Parfümeriewa-ren; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer; Zahn-putzmittel; ätherische Essenzen; ätherische Öle; Badesalze für nicht medizinische Zwecke; kosmetische Badezusätze; phar-- 3 - mazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Prä-parate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für me-dizinische Zwecke; Tees, Kräutertees und Kräuter für medizini-sche Zwecke; Öle für medizinische Zwecke; Salze und Badesalze für medizinische Zwecke; Salze für Mineralwasserbäder; Algen als Würzstoff; pflanzliche Aromastoffe, ausgenommen ätherische Öle; Kaffee; Tee; nicht medizinische Kräutertees; Kakao; Mehle und Getreidepräparate; Honig, Kochsalz; Kräutersalze; Essig, Ge-würze; Gewürzmischungen; Öle für Speisezwecke, Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 18. Oktober 2002 angemeldeten und am 26. November 2002 eingetragenen deutschen Marke 302 51 226 VIVANY, die für pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen Schutz genießt. Der Widerspruch richtete sich zunächst gegen "alle gleichen oder gleichartigen Waren" der jüngeren Marke. Die mit einer Regierungsangestellten im höheren Dienst besetzte Markenstelle für Klasse 30 hat den Widerspruch durch Beschluss vom 22. März 2004 mangels Ver-wechslungsgefahr zurückgewiesen. Die Marken stimmten zwar in der Buchsta-benfolge "viva" überein, unterschieden sich jedoch (klanglich) markant in den nachfolgenden Lautfolgen "YA" und "NY". Es ergäben sich insgesamt völlig unter-schiedliche Gesamtklänge. Auch im visuellen Gesamteindruck bewirkten die nicht unbeachtet bleibenden Endbuchstaben in jeder Schreibweise eine zum Aus-schluss der Verwechslungsgefahr ausreichende Unterscheidung. - 4 - Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Ihrer Auffassung nach ist der beiden Marken gemeinsame Bestandteil "VIVA", auch seines Sinngehalts wegen, für die Marken prägend. Die Endungen würden weniger beachtet, wobei aber auch hier jeweils ein "Y" enthalten sei. Aus der undeutlichen Erinnerung heraus sei die genaue Reihenfolge der Buchstaben nicht immer bewusst. Selbst in Fachkreisen, vor allem bei Hilfspersonal von Ärzten und Apothekern könne es auch bei Erzeugnissen auf dem Pharmabereich zu Verwechslungen kommen. In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende den Widerspruch be-schränkt auf "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Prä-parate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-cke". Sie beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 22. März 2004 aufzuheben und die angegriffene Marke im vorgenannten Umfang zu löschen. Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert und auch an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und im Umfang der jetzt noch streitbefangenen Waren begründet. Bezüglich aller sonstigen, mit dem Wider-spruch nicht mehr angegriffenen Erzeugnissen steht die jüngere Marke dagegen außer Streit. - 5 - Nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen be-steht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Ver-bindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Be-rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli-chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 - IMS). Von den mit dem Widerspruch weiterhin angegriffenen Waren der jüngeren Marke sind "pharmazeutische Erzeugnisse" mit "pharmazeutische Erzeugnisse und Sub-stanzen" vollständig identisch und "veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Prä-parate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-cke" nicht unbeträchtlich ähnlich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liegt im durchschnittlichen Be-reich. Dabei ist auf die Marke in ihrer Gesamtheit, also einschließlich der Endsilbe abzustellen. "VIVANY" wirkt wie ein Kunstwort, ein etwaiger beschreibender An-klang von "VIVA" (in romanischen Sprachen) tritt innerhalb des Gesamtworts zu-rück. Dass die Vergleichsmarken klanglich keine verwechslungsbegründende Ähnlich-keit aufweisen, hat die Markenstelle zutreffend dargelegt. Schriftbildlich sind sich beide Marken aber ähnlich. Sie haben fünf von jeweils sechs Buchstaben gemein-sam, wobei die ersten beiden Silben vollständig übereinstimmen. Aus der Erinne-rung heraus wird die Abweichung am Wortende nicht stets deutlich zutage treten. - 6 - Auch auf dem vorliegenden Warensektor - zumal nicht ausschließlich verschrei-bungspflichtige Medikamente beansprucht werden - kann es, selbst im generell aufmerksamen Fachverkehr, zu Verwechslungen kommen. Der Bundesgerichtshof hat (noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes) in durchaus vergleichba-ren Fällen (GRUR 1993, 118 - Covato/Corvasal; 1995, 50 - Indorekal/Indohexal) das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bei Warenidentität bzw. beträchtlicher Warenähnlichkeit, nicht herabgesetzter Kennzeichnungskraft und (noch) vorhan-dener Markenähnlichkeit angenommen. Der Senat sieht keine Veranlassung, un-ter der Geltung des MarkenG andere Maßstäbe anzulegen. Der angefochtene Beschluss war deshalb teilweise aufzuheben und die Löschung der jüngeren Marke für die in der Beschlussformel genannten Waren anzuordnen. Gründe für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 1 Abs. 1 MarkenG) sind nicht ersichtlich. Viereck Dr. Albrecht ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Viereck Kruppa Hu
Full & Egal Universal Law Academy