32 W (pat) 131/05  - 32. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 131/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 23. Januar 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - … betreffend die Marke 301 28 996 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm beschlossen: 1. Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerde der aus der Marke 2 064 014 Widerspre-chenden ist derzeit gegenstandslos. - 3 - G r ü n d e I . Die am 8. Mai 2001 angemeldete Wortmarke Picoletto ist am 30. Juli 2001 für „30: Zuckerwaren, Backwaren und nicht medizinische Kaugum-mis“ unter der Nr. 301 28 996 in das Markenregister eingetragen worden. Widerspruch erhoben ist aus zwei prioritätsälteren Marken unterschiedlicher In-haberinnen, nämlich 1. von der Widersprechenden zu 1) aus der am 12. Februar 1994 angemeldeten und am 4. Mai 1994 gemäß § 6a WZG für die Waren „Schokolade, Schokoladewaren, auch solche mit Füllungen aus Weinen, Spirituosen, alkoholfreien Getränken oder Milchproduk-ten, Zuckerwaren, feine Back- und Konditorwaren“ - 4 - eingetragenen Marke 2 064 014 (ein Widerspruchsverfahren gegen diese Marke wurde am 3. Februar 1997 abge-schlossen); 2. von der Widersprechenden zu 2) aus der am 28. Januar 1953 angemeldeten und am 16. Juli 1954 eingetragenen Marke 660 241 Rigoletto die für folgende Waren Schutz genießt: „Kakao, Haferkakao, Kakaoextrakte für Nahrungs- und Genuss-zwecke; Kakaoerzeugnisse, nämlich Schokolademassen und Ku-vertüren; Schokolade, Zuckerwaren, Marzipan, Marzipanersatz, Back- und Füllmassen, Schokolade- und Zuckerwaren als Christ-baumschmuck, Pralinen mit flüssiger Füllung, insbesondere aus Weinen und Spirituosen, Bonbons, Back- und Konditorwaren, Keks, Biskuits, Zwieback, Hefe, Backpulver, Puddingpulver, Rahmspeiseeis, Fruchtspeiseeis, Hefeextrakte für Nahrungszwe-cke, Kakaobutter, Speiseeispulver“. Die Widersprüche richten sich jeweils gegen sämtliche Waren der jüngeren Marke. Die Markeninhaberin hat mit Schriftsätzen, die am 27. Februar 2002 beim Deut-schen Patent- und Markenamt eingegangen sind, die rechtserhaltende Benutzung - 5 - beider Widerspruchsmarken bestritten. Die Widersprechenden haben Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer Benutzung ihrer jeweiligen Marken eingereicht. Die Markeninhaberin hat (nur) die Nichtbenutzungseinrede gegen die Widerspruchs-marke zu 2. aufrechterhalten. Seitens der Markenstelle für Klasse 30 sind in einem ersten Beschluss vom 20. August 2003 beide Widersprüche zurückgewiesen worden, und zwar der Wi-derspruch zu 1. (aus der Marke 2 064 014) wegen fehlender Verwechslungsge-fahr, der Widerspruch zu 2. (aus der Marke 660 241) wegen nicht ausreichender Glaubhaftmachung einer Benutzung. Beide Widersprechenden haben Erinnerung eingelegt. Die Widersprechende zu 2) hat ergänzende Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt, u. a. eidesstattliche Ver-sicherungen eines Prokuristen und einer Angestellten mit Angaben zu den Um-sätzen in den Jahren 1997 bis 2003. Durch Beschluss der Markenstelle vom 22. September 2005 wurde die Erinnerung der Widersprechenden zu 1) zurückgewiesen. Die angegriffene Marke halte den angesichts der Warenidentität erforderlichen hohen Abstand zur Widerspruchs-marke ein. In der Gesamtheit, unter Mitberücksichtigung der graphischen Ausge-staltung der Widerspruchsmarke, unterschieden sich die Vergleichsmarken in je-der Hinsicht (schriftbildlich, klanglich und begrifflich) deutlich. Aber selbst wenn man davon ausgehe, dass die Widerspruchsmarke 2 064 014 in klanglicher Hin-sicht durch den Bestandteil „piccolo“ geprägt werde, bemerke ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher den Unterschied zu „Pi-coletto“. Auf die Erinnerung der Widersprechenden zu 2) wurde der Erstbeschluss hinsicht-lich dieses Widerspruchs aufgehoben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für „Scho-kolade“ sei für beide maßgeblichen Benutzungszeiträume glaubhaft gemacht - 6 - worden. Die Vergleichsmarken stimmten in Vokalfolge, Wortaufbau, Silbenzahl, Betonung und Wortlänge überein; die Abweichungen in lediglich zwei Konsonan-ten könnten die Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht nicht ausräumen. Gegen diese Entscheidung haben die Widersprechende zu 1) und die Markenin-haberin Beschwerde eingelegt. Nach Ansicht der Widersprechenden zu 1) besteht angesichts der Warenidentität, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - der Sinnge-halt von „piccolo“ erschließe sich deutschen Durchschnittsverbrauchern mangels Italienischkenntnissen nicht - sowie der schriftbildlichen, klanglichen und komple-xen Zeichenähnlichkeit die Gefahr einer Verwechslung der Vergleichsmarken. Die Widersprechende zu 1) beantragt, unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 vom 20. August 2003 und vom 22. September 2005 die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt demgegenüber, die Beschwerde der Widersprechenden zu 1) zurückzuweisen. Sie hält die ergangenen Beschlüsse der Markenstelle, soweit sie sich auf diesen Widerspruch beziehen, für zutreffend. Bezüglich des Widerspruchs zu 2. ist die Markeninhaberin der Auffassung, die den sich insoweit gegenüberstehenden Marken gemeinsame Endung „-letto“ sei, wie der Verkehr wisse, in Wörtern italienischer Herkunft häufig anzutreffen und diene gerade auf dem Lebensmittelsektor dazu, den werbemäßigen Hinweis auf (gute) italienische Küche und Lebensart zu vermitteln. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs - 7 - richte sich daher verstärkt auf die jeweiligen Anfangsbestandteile, welche sowohl in den Eingangskonsonanten „P“ und „R“, als auch in den mittleren Lauten “c“ und „g“ deutlich vernehmbare Unterschiede aufwiesen. Die Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 22. September 2005, soweit er den Widerspruch aus der Marke 660 241 betrifft, aufzuheben und die Erinnerung der Widerspre-chenden zu 2) zurückzuweisen. Die Widersprechende zu 2) beantragt, die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen. Die für die Widerspruchsmarke 660 241 benutzte Ware „Schokolade“ sei mit „Zu-ckerwaren“ identisch und mit „Backwaren“ hochgradig ähnlich. Beim Erwerb dieser Produkte sei die Aufmerksamkeit der Verbraucher, zu denen auch Kinder gehör-ten, nicht besonders hoch. Nach dem Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei die jeweilige Endung „- letto“ nicht gänzlich außer acht gelassen werden dürfe, bestehe sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht Ver-wechslungsgefahr. In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende zu 2) eine weitere eides-stattliche Versicherung mit Angaben zu den Umsätzen in den Jahren 2003 bis 2007 nebst Verpackungsmustern vorgelegt. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. - 8 - II. 1. Beschwerde der Markeninhaberin Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist in der Sache nicht begründet, weil die sich insoweit gegenüberstehenden Marken „Picoletto“ und „Rigoletto“ der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterliegen. a) Auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hin hat die Widersprechende zu 2) im Laufe des patentamtlichen und des Beschwerdeverfah-rens für beide nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MarkenG maßgeblichen Benut-zungszeiträume Unterlagen vorgelegt, welche den Schluss auf eine ausreichende rechtserhaltende Benutzung der Marke „Rigoletto“ für Schokolade zulassen. Bezüglich des ersten Benutzungszeitraums (August 1996 bis August 2001) ist zwar die erste, als „Muster“ bezeichnete eidesstattliche Versicherung vom 27. März 2002 unbehelflich; die weiteren eidesstattlichen Versicherungen vom 14. Oktober 2003 und vom 30. März 2004 lassen aber in Verbindung mit den er-gänzenden Unterlagen (Umsatzaufstellungen und Verpackungsmustern) eine aus-reichende inländische Markenbenutzung zumindest in den Jahren 1999 bis 2001 erkennen. Für den zweiten Benutzungszeitraum (Januar 2003 bis Januar 2008) kommt vor allem der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten eidesstattlichen Versiche-rung der Projektmanagerin Hennings vom 15. Januar 2008 Bedeutung zu; aus dieser ergibt sich eine nochmalige erhebliche Steigerung der Umsätze. Selbst wenn die betreffende Mitarbeiterin nicht bei der Widersprechenden selbst, sondern bei einer „Schwestergesellschaft“ beschäftigt ist, hat der Senat keinen Anlass zu zweifeln, dass die Erklärende aus eigener Kenntnis mit den Benutzungsverhältnis-sen ausreichend vertraut ist (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., - 9 - § 43 Rdn. 47, 50). Dass die Benutzung - überwiegend - durch ein verbundenes Unternehmen erfolgte, ist nach der Regelung des § 26 Abs. 2 MarkenG unschäd-lich. Die bildliche Ausgestaltung (Umrahmung) in der tatsächlich benutzten Form verändert oder beeinträchtigt das eigentliche Markenwort „Rigoletto“ in keiner Wei-se (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG). Da die unter der Widerspruchsmarke benutzten Einzelwaren (d. h. bestimmte Schokoladensorten) angegeben werden, was nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG stets erforderlich ist, und diese unter den registrierten Warenbegriff „Schokolade“ fallen, kann der Widersprechenden zu 2) nachgesehen werden, dass die eidesstattliche Versicherung an anderen Stellen (zu pauschal) von „Süßwaren“ spricht. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer rechtserhal-tenden inländischen Benutzung der Widerspruchsmarke 660 241 für „Schokolade“ ist nach Überzeugung des Senats für beide Benutzungszeiträume gegeben (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 43 Rdn. 32). b) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine We-chselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbeson-dere der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken, der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksam-keit gegenüber Warenkennzeichnungen (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, Nr. 19 - Lloyd/Loints; BGH GRUR 2005, 513, 514 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz). Die Ware „Schokolade“, welche - wie ausgeführt - auf Seiten der Widersprechen-den zu 2) nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG berücksichtigt werden muss, ist mit sämtlichen für die jüngere Marke registrierten Erzeugnissen ähnlich, wobei die Ähnlichkeit zu „Zuckerwaren“ hochgradig und auch die zu den übrigen Waren noch überdurchschnittlich ist. „Backwaren“ werden häufig mit Schokoladenfüllung oder -überzug angeboten, „nicht medizinische Kaugummis“ können einen Schoko-- 10 - ladengeschmack aufweisen. Zudem stehen die jeweiligen Produkte auch in einem Austauschverhältnis. Die Kennzeichnungskraft des Wortes „Rigoletto“ liegt für Schokolade von Hause aus im durchschnittlichen Bereich. Dass hierin eine sachbezogene Anspielung - auf Schokolade in Riegelform - gesehen würde, liegt nicht nahe. Andererseits kann der Widerspruchsmarke kein erhöhter Schutzumfang zugebilligt werden; die Marke ist zwar vergleichsweise alt, eine umfangreiche Benutzung ist aber - durch die zuletzt vorgelegte eidesstattliche Versicherung - nur für die letzten Jahre (ab 2004), nicht aber für den davor liegenden Zeitraum, in den die Anmeldung der jüngeren Marke fällt, glaubhaft gemacht (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O,. § 9 Rdn. 35, 194). Ob die sich gegenüber stehenden Zeichenwörter klanglich - wie die Markenstelle angenommen hat - verwechselbar sind, kann dahingestellt bleiben, weil jedenfalls eine schriftbildliche Zeichenähnlichkeit gegeben ist. Insoweit sind sämtliche ver-kehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen, also auch eine Wiedergabe bei-der Marken ganz in Versalien (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 144). Bei einer solchen kommen sich die ansonsten in Wortaufbau, Silben-gliederung und Buchstabenanzahl übereinstimmenden Wörter „PICOLETTO“ und „RIGOLETTO“ auch in den jeweils abweichenden Buchstaben sehr nahe, weil „P“ leicht für „R“ und „C“ für „G“ gelesen werden können. Dass „Rigoletto“ einen Be-griffsinhalt verkörpert - Titelfigur einer Oper von G. Verdi - vermag sich vorliegend nicht verwechslungsmindernd auszuwirken, weil kein Bezug zu den betroffenen Waren vorhanden ist und dieser Name in der alltäglichen Vorstellungswelt der an-gesprochenen breiten Verbraucherkreise nicht allgemein geläufig ist (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 152 m. w. N.). Das Konsumentenleitbild des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, Nr. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND) steht der Annah-- 11 - me von Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn der Grad der Aufmerksamkeit ist je nach Art der betroffenen Waren unterschiedlich ausge-prägt (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 115 m. w. N.), mithin bei den hier maßgeblichen, vergleichsweise geringwertigen Alltagserzeugnissen des Genuss- und Lebensmittelsektors nicht besonders hoch. 2. Beschwerde der Widersprechenden aus der Marke 2 064 014 Da die angegriffene Marke 301 28 996 auf den Widerspruch aus der Marke 660 241 vollständig zu löschen ist, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung in der Sache über den weiteren Widerspruch aus der Marke 2 064 014. Die betreffende Beschwerde der Widersprechenden zu 1) ist derzeit (d. h. vorbehalt-lich einer etwaigen erfolgreichen - fristgebundenen - Eintragungsbewilligungsklage der Markeninhaberin gemäß § 44 MarkenG) gegenstandslos. 3. Gründe für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gem. § 71 Abs. 1 Mar-kenG) sind in keinem der beiden Widerspruchsverfahren ersichtlich. Prof. Dr. Hacker Dr. Kober-Dehm Viereck Hu

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