BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 134/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 24. Januar 2007… B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 303 20 290.4 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2007 unter Mitwirkung … - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. Mai 2004 aufgehoben. G r ü n d e I. Am 22. April 2003 wurde die Wortmarke Ristorante für die die Ware „Pizza“ angemeldet. Seitens der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts ist die Anmeldung mit Zwischenbescheid vom 18. August 2003 als nicht unterschei-dungskräftig und freihaltebedürftig (§ 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG) beanstandet und sodann durch Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes vom 10. Mai 2004 von der Eintragung zurückgewiesen worden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung hat sie zunächst vorgetragen, dem inländischen Verkehr sei der Sinngehalt des italienischen Wortes „Ristorante“ (= Gaststätte, Rasthaus) nicht allgemein geläufig. Jedenfalls handele es sich aber nicht um eine unmittelbar wa-renbeschreibende Bezeichnung, so dass ein Freihalteinteresse nicht begründbar sei. Der Antrag auf Löschung der vergleichbaren Marke „CANTINA“ sei (weit-- 3 - gehend) zurückgewiesen worden (BPatG 25 W (pat) 148/02). Weiterhin genössen Marken mit den Bezeichnungen „Bistro“, „Petit Bistro“ und „Pizza Bistro“ Schutz. Hilfsweise stützt die Anmelderin ihr Eintragsbegehren auf den Gesichtspunkt der Durchsetzung der angemeldeten Marke im Verkehr (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Sie be-nutze die Bezeichnung „Ristorante“ ohne Unterbrechung seit 1985 für Tiefkühl-pizzen im gesamten Bundesgebiet, und zwar für eine Vielzahl unterschiedlicher Sorten. Sie sei, wie aus einem Bericht der „Lebensmittel-Zeitung“ vom September 2004 hervorgehe, Marktführerin für klassische (italienische) Pizzen. Zur Glaubhaftmachung legt die Anmelderin eine von ihr in Auftrag gegebene Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung vom Oktober 2004 vor sowie die eidesstattliche Versicherung einer Angestellten mit Angaben zu den Absatzzahlen, den Umsätzen und den Marktanteilen in den Jahre 2003 und 2004 (1. bis 3. Quar-tal), außerdem eine vergleichende Aufstellung des Forschungsinstituts AC Niel-sen, welche auch Angaben zu den Werbeaufwendungen in diesem Zeitraum enthält. In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin eine weitere eidesstattliche Versicherung derselben Angestellten mit ergänzenden Angaben bis zum Jahr 2006 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 10. Mai 2004 aufzuheben und die angemeldete Marke einzutragen, hilfsweise als durchgesetzte Marke, weiter hilfsweise unter Verschiebung des Zeitrangs, wobei sie das Warenverzeichnis auf „Tiefkühlpizza“ beschränkt. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 4 - II. Die Beschwerde der Anmelderin ist, da sie vor dem 31. Dezember 2004 eingelegt wurde, ohne vorherige Erinnerung statthaft und auch sonst zulässig (§ 66, § 165 Abs. 4 a. F. MarkenG). In der Sache hat sie insoweit Erfolg, als durch die in der Beschwerdeinstanz vorgelegten Unterlagen der Nachweis einer Durchsetzung der angemeldeten Marke im Verkehr (gem. § 8 Abs. 3 MarkenG) für die jetzt (nur noch) beanspruchte Ware „Tiefkühlpizza“ erbracht worden ist. 1. Von Hause aus, d. h. vor und unabhängig von jeder Benutzung, ist die als Marke angemeldete Bezeichnung allerdings nicht schutzfähig, weil ihr das erfor-derliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehlt (gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke innewoh-nende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die bean-spruchten Waren (und Dienstleistungen) eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, 854, Nrn. 18, 19 - FUSSBALL WM 2006). Die Prüfung, ob das erforderliche Min-destmaß an Unterscheidungskraft vorliegt, muss - seitens der Markenstelle eben-so wie in der Beschwerdeinstanz - streng, vollständig, eingehend und umfassend sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Nr. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, Nr. 123 - Postkantoor). Bei einer Wortmarke ist von fehlender Unterscheidungskraft auszu-gehen, wenn dieser ein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein ge-bräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien, stets nur als solches und nicht als Unterscheidungs-mittel verstanden wird (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.). - 5 - Zwar ist der beschreibende Bezug zum Wort „Ristorante“ bei „Tiefkühlpizza“ (anders als bei „Pizza“ ohne diese Einschränkung) eher schwach. Der Kunde erwartet in einem „Ristorante“ (d. h. einem italienischem Restaurant) keine auf-gewärmten tiefgekühlten Speisen, sondern im Gegenteil frisch zubereitete. Bei einer Begegnung mit der Marke in den typischen Verkaufsstätten für tiefgekühlte Lebensmittel (d. h. im Supermarkt usw. und nicht in einer Gaststätte) wird aber der werbemäßig anpreisende Bedeutungsgehalt (hergestellt nach italienischen Rezep-ten; schmeckt wie im Ristorante) unschwer erkannt werden. „Ristorante“ ist somit für die konkret beanspruchte Ware zwar keine Produktmerkmalsangabe (i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), jedoch als breiten inländischen Verkehrskreisen be-kannte Bezeichnung für italienische Gaststätten, welche sich häufig auch in Deutschland als Ristorante benennen, von Hause aus nicht geeignet, die Herkunft eines typisch italienischen Lebensmittels aus einem bestimmten (einzelnen) Geschäftsbetrieb anzuzeigen. Der Hinweis der Anmelderin auf den in einem Löschungsverfahren ergangenen „CANTINA“-Beschluss des Bundespatentgerichts (25 W (pat) 148/02) sowie auf - vermeintlich ähnliche - eingetragene Marken in Deutschland und anderen Ver-bandsstaaten des Madrider Markenabkommens, ist unbehelflich. Aus der Schutz-gewährung und Schutzerstreckung für andere, nach Ansicht der Anmelderin ver-gleichbare deutsche, europäische und ausländische Marken vermag diese keinen Anspruch auf Registrierung herzuleiten. Die deutsche Rechtsprechung geht von jeher davon aus, dass Voreintragungen - selbst identischer Marken - weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen führen, welche über die Eintragung zu befinden haben (vgl. z. B. BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; BPatGE. 32, 5 - CREATION GROSS). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar. Im internationalen Markenverbands-recht (MMA, PMMA) sowie im Recht der Europäischen Gemeinschaft (Marken-richtlinie, GMV) gilt nichts abweichendes, wie der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahren mehrfach festgestellt hat (vgl. z. B. - Postkantoor, a. a. O.; GRUR - 6 - 2004, 428, Nr. 63 - Henkel). Eintragungen von Marken in das Gemeinschaftsmar-kenregister oder in die Register einzelner Staaten können zwar Beachtung finden, führen aber nicht zu einer rechtlichen Bindung der nationalen Markenämter und Gerichte, wobei diese Beurteilung für das Eintragungs- bzw. Schutzerstreckungs-verfahren ebenso wie für das Löschungsverfahren gilt. 2. Die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (d. h. das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft) findet jedoch vorliegend keine Anwendung, weil die angemeldete Marke sich vor der Entscheidung über die Eintragung, und zwar sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung wie im gegenwärtigen Zeitpunkt, infolge ihrer Benutzung für „Tiefkühlpizza“ im beteiligten Verkehr durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 3 Abs. 3 Mar-kenrichtlinie (Erste Richtlinie des Rates Nr. 89/104/EWG vom 21.12.1988) - der im deutschen Recht, unbeschadet der sprachlich leicht abweichenden Fassung, § 8 Abs. 3 MarkenG entspricht - ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft (d. h. eine Verkehrsdurchsetzung), dass ein wesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Marke mit einem konkreten Marktteil-nehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt (GRUR 2002, 804, 808, Nr. 65 - Philips). Die Prüfung, ob das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch konkrete und verlässliche Informationen belegt ist, obliegt dem nationalen Gericht, d. h. hier dem zur Entscheidung berufenen Senat, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Gesichtspunkte geboten ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727, Nrn. 49, 54 - Chiemsee). In die Prüfung einzubeziehen sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbrei-tung und die Dauer der Markenbenutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie der Teil des beteiligten Verkehrs, welcher die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (EuGH, - Chiemsee, Nr. 51; - Philips, Nr. 60, jeweils a. a. O.). Wenngleich es nicht auf ge-nerelle und abstrakte Angaben, z. B. bestimmte Prozentsätze, ankommt (EuGH, - 7 - - Philips, Nr. 62), können in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucher-befragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts Berücksichtigung finden (EuGH, - Chiemsee, Nr. 53; vgl. ergänzend Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 333, 334, 347). Im vorliegenden Fall ergibt die Gesamtbewertung der tatsächlichen Angaben der Anmelderin, bekräftigt durch die beiden eidesstattlichen Versicherungen und ge-stützt durch die Feststellungen des Forschungsinstituts AC Nielsen, an deren Voll-ständigkeit und Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass ersichtlich ist, in Verbindung mit den Ergebnissen der vorgelegten Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung vom Oktober 2004, dass der Nachweis einer Durchsetzung der Marke „Ristorante“ im maßgeblichen Verkehr, d. h. in allgemeinen Verbraucherkreisen, erbracht worden ist, und zwar gerade für die (jetzt noch) beanspruchte Ware „Tiefkühlpizza“, weil sich sämtliche Angaben und auch die Verbraucherbefragung auf dieses Spezial-produkt beziehen. Die angemeldete Marke wird nach den glaubhaften Angaben der Anmelderin seit über 20 Jahren ununterbrochen benutzt und zwar im gesam-ten Bundesgebiet, mithin seit der Wiedervereinigung auch in den neuen Bundes-ländern. Der - für sich gesehen durchaus beträchtliche - Marktanteil liegt im Schnitt der letzten Jahre (2003 bis 2006) absatzbezogen knapp unter 25 %, umsatzbezogen leicht über 25 % und weist einen deutlichen Abstand zum nächst-starken Mitbewerber (etwas über 14 % auf). Die Zahlen zu Absatz und Umsatz, wobei letzterer von 176,8 Mio. EURO in 2003 auf 213,2 Mio. EURO in 2006 gestiegen ist, weisen, auch für ein Massenprodukt des Lebensmittelsektors, eine beträchtliche Höhe auf. Die Werbeausgaben für Produkte dieser Marke erhöhten sich nach Angaben der Anmelderin von 10,6 Mio. EURO in 2003 auf 12,7 Mio. EURO in 2006, womit die Anmelderin ebenfalls eine Spitzenstellung auf diesem Marktsegment einnehmen dürfte. Dass ein Großteil der Werbemittel nach Angaben der Anmelderin in die Fernsehwerbung investiert wird, ist glaubhaft; die Werbung für „Ristorante“-Tiefkühlpizza in unterschiedlichen Fernsehsendern ist gerichtsbekannt. - 8 - Die Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung zur Bekanntheit der Bezeichnung „Ristorante“, welche sich speziell auf die Ware „Tiefkühlpizza“ bezieht, ergibt bei der Gesamtheit der fast 2000 Befragten einen Bekanntheitsgrad von 80,6 % und einen Kennzeichnungsgrad (Herkunft aus einen bestimmten Unternehmen) von 57,0 %; beides sind vergleichsweise hohe Werte. Bei der - letztlich für die Beurteilung einer Durchsetzung im Verkehr entscheidenden - Frage nach der Zuordnung zu einem bestimmten, namentlich benannten Unternehmen sind immerhin 43,2 % aller Befragten in der Lage, dieses zutreffend („Dr. Oetker“) zu benennen. Zugunsten der Anmelderin sind aber auch die 2,1 % der Befragten zu werten, welche das Unternehmen mit „Ristorante“ angeben (also nicht zwischen Firmen- und Markennamen unterscheiden, aber ersichtlich kein drittes Unternehmen meinen; vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 354; Pflüger, GRUR 2004, 652, 656), sowie die 7,7 % der Befragten, welchen der Unternehmens-namen nicht bekannt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 17.5.2006, 32 W (pat) 39/03 - Kinder, zur Veröffentlichung vorgesehen). Insgesamt ergibt sich somit ein Zuord-nungsgrad von 53 % im allgemeinen Verkehr. Der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (GRUR 2001, 1042, 1043 re. Sp. - REICH UND SCHOEN) generell maßgebliche Grenzwert von 50 % wird somit überschritten. Zu den beteiligten Verkehrskreisen i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zählt bei Alltags-erzeugnissen der vorliegenden Art, als deren Abnehmer grundsätzlich jeder Ver-braucher in Betracht kommt, die Gesamtbevölkerung (vgl. für Dienstleistungen Senatsbeschluss GRUR 2004, 685, 690 - LOTTO; bestätigt durch BGH GRUR 2006, 760, 762; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 8 Rdn. 323, 324). Deshalb kann nicht nur auf die Befragten abgestellt werden, welche nach ihren Angaben Tiefkühlpizza tatsächlich kaufen und verwenden (hier liegt der Zuordnungsgrad sogar bei über 70 %). Als nicht beteiligte Kreise könnten nur jene ausgeschieden werden, welche den Erwerb und die Verwendung von Tiefkühlpizza - aus welchen Gründen auch immer - kategorisch ablehnen (vgl. - LOTTO, a. a. O.); eine entsprechende Kon-trollfrage ist aber nicht gestellt worden. - 9 - Die Durchführung der Befragung als solche, insbesondere auch die Fragestellung, entspricht den Anforderungen, welche die Rechtsprechung aufgestellt hat (vgl. ergänzend BPatG GRUR 2004, 61 - BVerwGE). Allerdings ist, was die statistische Auswertung anbetrifft, nicht ersichtlich, dass die Fehlertoleranz (nach der Gaußschen Verteilungskurve, siehe Anlage) berücksichtigt wurde. Dies ist aber nach neuerer Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 17.5.2006, 32 W (pat) 39/03 - Kinder, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 19.7.2006, 32 W (pat) 217/04 - SCHÜLERHILFE; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 355) er-forderlich. Bei knapp 2000 Befragten beträgt diese 3,1 %, so dass bei einem Zu-ordnungsgrad von 53 % der Abweichungsbereich zwischen 49,9 und 56,1 % liegt. Daraus (d. h. dem unteren Grenzwert von 49,9 %) ergeben sich vorliegend aber keine durchgreifenden Zweifel an dem Nachweis der erforderlichen Durchsetzung in allgemeinen Verkehrskreisen. Der generell geforderte Mindestdurchsetzungs-grad von 50 % ist nämlich, nicht nur nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Chiemsee a. a. O.), sondern auch des Bundesgerichtshofs (GRUR 2006, 760, 762 re. Sp. - LOTTO), nicht starr zu handhaben. Besondere Umstände können vielmehr im Einzelfall eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Bei der - wie eingangs ausgeführt - gebotenen Gesamtbewertung aller Erkenntnisse, also auch von Dauer der Benutzung, Marktanteil, Umsatz und Werbeaufwand, der sehr geringen Zahl von Fehlzuordnungen zu konkret anderen Unternehmen (5,3 %) sowie des Umstands, dass „Ristorante“ für die beanspruchte Ware keine Produkt-merkmalsbezeichnung darstellt (anders als „Kinder“ für Schokolade, vgl. BGH GRUR 2003, 1040, oder „LOTTO“ für ein Glückspiel, vgl. BGH a. a. O.), würde vorliegend auch ein Durchsetzungsgrad von knapp unter 50 % noch ausreichen, um das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden. Der Beschwerde der Anmelderin ist somit im Hinblick auf das hilfsweise geltend gemachte Eintragungsbegehren wegen Verkehrsdurchsetzung (bei dem es sich nicht um einen Hilfsantrag im Rechtssinn handelt) stattzugeben, ohne dass zu-sätzlich eine Verschiebung des Zeitrangs (gem. § 37 Abs. 2 MarkenG) erforderlich - 10 - wäre; denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die angemeldete Marke zum Anmeldezeitpunkt noch nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen wäre. Anlage: Tabelle der Fehlertoleranzen gez. Unterschriften - 11 -
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