BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 14/07 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend die Marke 304 36 915 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 28. Mai 2008 beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 26. Juni 2004 angemeldete Wort-/Bildmarke ist am 10. September 2004 unter der Nr. 304 36 915 für die Waren "30: Kaffee, Espresso, feine Backwaren, Brot; 33: Wein" in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 15. Oktober 2004. - 3 - Widerspruch erhoben ist aus der am 23. September 2002 angemeldeten und am 5. Dezember 2002 eingetragenen Marke 302 47 041 Monti die für folgende Waren Schutz genießt: "Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauermilch, Butter-milch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakao-zusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Schokolade- und Ka-kaogetränke mit überwiegendem Milchanteil, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeichen, im Wesentli-chen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse und Käsezubereitungen, Frischkäsezubereitungen, Milch- und Molke-pulver als Humannahrungsmittel, diätetisches Joghurt für nichtme-dizinische Zwecke; Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver, Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen und Waffeln, Schokolade und Schokoladewaren." Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche Waren der jüngeren Marke. Seitens der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts ist in einem ersten Beschluss vom 1. Juni 2005 die teilweise Löschung der angegrif-fenen Marke, und zwar für die Waren "Kaffee, Espresso, feine Backwaren, Brot" angeordnet worden; im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. - 4 - Die sich gegenüberstehenden Marken unterlägen einer unmittelbaren (klangli-chen) Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich "feine Backwaren/Feinbackwaren" be-stehe Warenidentität. "Brot" und "Dauerbackwaren" seien hochgradig ähnlich. Ähnlichkeit bestehe auch im Verhältnis von "Kaffee, Espresso" zu "Milch" unter dem Gesichtspunkt einander ergänzender Waren. Führende Kaffeeröster in Deutschland böten neben Kaffeerzeugnissen auch Kondensmilch unter denselben Marken an. Das Publikum ordne deshalb beide Waren, unbeschadet der stoffli-chen Verschiedenheit und der unterschiedlichen Herstellungsstätten, einem einzi-gen Unternehmen zu, das für die Einhaltung des Qualitätsstandards verantwortlich gemacht werde. Die Erinnerung der Markeninhaberin ist durch Beschluss derselben Markenstelle vom 6. September 2006 zurückgewiesen worden. Nach Ansicht der Erinnerungs-prüferin, einer Beamtin des höheren Dienstes, ist von durchschnittlicher Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, da Anhaltspunkte für eine Steigerung oder Verringerung nicht ersichtlich seien. Der Gesamteindruck der jün-geren Marke werde durch deren Wortbestandteil geprägt, bei der graphischen Ge-staltung (Umrahmung) handele es sich lediglich um eine schmückende Ausstat-tung von untergeordneter Bedeutung. Somit stünden sich klanglich identische Markenwörter gegenüber. Die jeweils beanspruchten Waren seien teils gleich, teils einander ähnlich (was im Einzelnen näher dargelegt wird). Der Klassifikation kom-me keine entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Warenähnlichkeit zu. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie erstrebt bei sach- und interessengerechter Auslegung die Aufhebung der Be-schlüsse der Markenstelle, soweit eine Löschung ihrer Marke angeordnet worden ist, sowie die Zurückweisung des Widerspruchs in vollem Umfang. Ihrer Ansicht nach sind die Waren "Kaffee, Espresso" - auf Seiten der jüngeren Marke - und "Milch" - auf Seiten der Widerspruchsmarke - einander nicht ähnlich. Einerseits handele es sich um pflanzliche, andererseits um tierische Produkte. Der - 5 - Verwendungszweck und die Nutzung seien unterschiedlich, ja geradezu gegen-sätzlich. Der Umstand, dass das eine Produkt dem anderen dienen könne und es Vermischungen gäbe, rechtfertige ebenso wenig die Annahme von Warenähn-lichkeit, wie die Tatsache, dass mittlerweile (fertige) Mischgetränke aus Kaffee und Milch angeboten würden. "Kaffee" werde - anders als "Milch" - stets trocken ge-lagert und abseits von Kühlregalen angeboten. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Nach ihrer Auffassung unterliegen die sich gegenüberstehenden Marken der Ge-fahr einer Verwechslung im Verkehr. Angesichts der klanglichen Identität der Ver-gleichszeichen reiche bereits eine geringe Warenähnlichkeit aus, um Verwechs-lungsgefahr zu begründen. Eine solche sei (auch) im Verhältnis von "Kaffee, Es-presso" zu "Milch" und "alkoholfreien Milchmischgetränken" gegeben. Die Waren-ähnlichkeit ergäbe sich aufgrund gemeinsamer Vertriebs-, Angebots- und Herstel-lungsstätten, aus dem gemeinsamen Verwendungszweck, ihrer ähnlichen Art und wirtschaftlichen Bedeutung sowie der einander ergänzenden Funktion (was im Einzelnen näher dargelegt wird). Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Be-zug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1. Soweit die jüngere Marke für die Ware "Wein" registriert ist, steht sie außer Streit, weil der Widerspruch insoweit im Erstbeschluss der Markenstelle zu- - 6 - rückgewiesen worden ist und die Widersprechende keine Erinnerung eingelegt hat. 2. Die sonstigen für die jüngere Marke registrierten und mit dem Widerspruch angegriffenen Erzeugnisse sind sämtlich Gegenstand der Beschwerde. Der Umstand, dass sich die Markeninhaberin im Rahmen ihrer Beschwerdebe-gründung lediglich zu den Waren "Kaffee, Espresso" und deren Ähnlichkeit zu einigen Waren der Widerspruchsmarke geäußert hat, rechtfertigt - zumal keine Pflicht zur Begründung des Rechtsmittels besteht - nicht die Annahme, die Beschwerde habe gegenständlich beschränkt werden sollen; ebenso wenig liegt ein Teilverzicht (gemäß § 48 Abs. 1 MarkenG) bezüglich der Waren "feine Backwaren, Brot" vor. 3. Für die verfahrensgegenständlichen Waren unterliegt die angegriffene Marke 304 36 915 - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr mit der Widerspruchsmarke gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtspre-chung ist die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne der genannten Vor-schriften vorliegt, unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfas-send zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren auszugehen, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der jewei-ligen Waren, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungs-kraft der prioritätsälteren Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Wa-ren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. z. B. BGH GRUR 2006, 859, Nr. 16 - Malteserkreuz; BGHZ 171, 89, Nr. 33 - Pralinenform). a) Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind im Gesamteindruck gleich. Diese Beurteilung gilt nicht nur, wie die Markenstelle angenommen hat, in klanglicher Hinsicht, sondern auch bildlich, weil der unterschiedlichen Schreibweise - 7 - - einerseits in Normalschrift, andererseits in Großbuchstaben - keine Be-deutung zukommt (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rn. 97) und die unauffällige graphische Ausgestaltung der jüngeren Marke nichts zur Unterscheidbarkeit beitragen kann. b) Die Kennzeichnungskraft und der durch diese mitbestimmte Schutzumfang der Widerspruchsmarke liegen im durchschnittlichen Bereich. Weder für eine Schwächung noch für eine Steigerung sind ausreichende Anhaltspunkte er-sichtlich. Zwar mag einem Teil des deutschen Publikums bekannt sein, dass "Monti" in italienischer Sprache "Berge" (als Pluralform von "Monte") bedeutet. Eine gedankliche Verbindung etwa zu "Alpenmilch" wird sich aber nicht ohne Weiteres einstellen (vgl. Senatsbeschluss 32 W (pat) 53/04 - Monte Mini). An-dererseits fehlt es an Belegen für eine umfangreiche Benutzung der Wider-spruchsmarke und eine auf diese Weise erhöhte Kennzeichnungskraft. c) Die sich gegenüberstehenden Erzeugnisse der Vergleichsmarken sind, soweit sie Gegenstand des Verfahrens sind, teils identisch und teils einander ähnlich. Von Warenähnlichkeit ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-richtshofs und des Bundesgerichtshofs (vgl. Nachweise bei Ströbele/Hacker, a. a. O, § 9 Rn. 44) auszugehen, wenn die jeweiligen Erzeugnisse unter Be-rücksichtigung aller Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander bestimmen, insbe-sondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrie-rende oder einander ergänzende Produkte, so enge Berührungspunkte auf-weisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken größten Schutzumfangs gekennzeichnet sind. - 8 - Bezüglich "feine Backwaren/Feinbackwaren" liegt Produktidentität vor; "Brot" ist mit "Dauerbackwaren" in einem nicht unbeträchtlichen Maße ähnlich. Die Waren "Kaffee, Espresso" liegen, in Übereinstimmung mit der Auffassung der Markenstelle, im Ähnlichkeitsbereich zu "Milch, Milcherzeugnisse, näm-lich… alkoholfreie Milchmischgetränke". Dass der Zuordnung der jeweiligen Produkte zu unterschiedlichen Klassen - hier den Klassen 29 bzw. 30 - für die Beurteilung der Warenähnlichkeit keine maßgebliche Bedeutung zukommt, hat der Erinnerungsbeschluss der Markenstelle zutreffend aufgezeigt; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Gegen die Annahme von Warenähnlichkeit spricht auch nicht die Konsistenz und die unterschiedliche Kühlungsbedürftigkeit der jeweiligen Erzeugnisse. Abgesehen davon, dass der Begriff "Kaffee" nicht nur die Ausgangsstoffe zur Herstellung eines Getränks (Kaffeebohnen, Kaffeepulver) bezeichnet, sondern auch das Getränk selbst - die Warenbezeichnung "Espresso" wird sogar überwiegend als Zubereitungsart verstanden -, mithin in gleicher Weise wie Milch in flüssiger Form in Erscheinung tritt, hat die Widersprechende zutref-fend darauf hingewiesen, dass z. B. Kondensmilch nicht in gekühlter Form ge-lagert und im Verkaufsgeschäft meist in unmittelbarer Nähe zu Kaffee an-geboten wird. Den unterschiedlichen Herstellungsstätten - Kaffeeröstereien einerseits und Molkereien bzw. milchverarbeitenden Betrieben andererseits - kommt ebenfalls keine entscheidende Bedeutung zu, da nach der Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofs nicht die (örtliche) Identität der Fabrika-tionsstätten von Bedeutung ist, sondern die betriebliche Ursprungsidentität in dem Sinne, dass der Verkehr erwarten kann, die jeweiligen Waren würden un-ter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt, welches für die Qualität der Produkte verantwortlich ist. Letzteres ist im Verhältnis von "Kaffee, Es-presso" zu "Milch" und "Milchmischgetränken" auch deshalb der Fall, weil - wie die Markenstelle und in der Beschwerdeinstanz ergänzend die Wider-sprechende ausreichend belegt haben - eine Anzahl unterschiedlicher Herstel- - 9 - lungsbetriebe sowohl "Kaffee" wie "Milchmischgetränke" (u. a. solche mit Kaffeegeschmack) in ihrem Angebot haben und sich die jeweiligen Produkte auch im Vertrieb, d. h. im Supermarkt usw. in unmittelbarer Nähe begegnen. Der Umstand, dass "Kaffee" ein Erzeugnis pflanzlichen, "Milch" dagegen ein solches tierischen Ursprungs ist, spricht demnach angesichts der aktuellen Vermarktungs- und Vertriebsformen - entgegen der Auffassung der Markenin-haberin - nicht gegen die Annahme von Warenähnlichkeit. Hinzu kommt, dass - wie die Markenstelle ebenfalls zutreffend dargelegt hat - "Kaffee" und "Milch" auch unter dem Gesichtspunkt einander ergänzender Waren ähnlich sind. Die Gepflogenheit, Kaffee (verstanden als Getränk) mit Milch bzw. Sahne, je nach Zubereitungsart und individuellem Geschmack des Konsumenten in unterschiedlichem Grade, zu mischen, ist alles andere als neu. Gerade in den letzten Jahren erfreuen sich zudem, wie allgemein be-kannt ist, Mischgetränke (wie z. B. Cappuccino oder Latte macchiato) großer Beliebtheit im inländischen Verkehr. Die jüngere Beurteilungspraxis auf natio-naler und europäischer Ebene geht deshalb überwiegend von Ähnlichkeit im Verhältnis von "Kaffee" zu "Milch" und "Milchprodukten" aus (vgl. die Nach-weise bei Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 151, 206, 208). d) Die Gesamtabwägung von weitgehender Zeichenidentität, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Warenidentität bzw. (noch) vorhandener, nicht nur sehr entfernter Warenähnlichkeit ergibt somit, dass ge-rade in den hier maßgeblichen Endverbraucherkreisen die Gefahr von (unmit-telbaren) Markenverwechslungen gegeben ist. Es verbleibt somit bei der Lö-schung der angegriffenen Marke in dem seitens der Markenstelle angeordne-ten Umfang. - 10 - 4. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) be-steht kein Anlass. Prof. Dr. Hacker Dr. Kober-Dehm Viereck Hu
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