BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 158/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 15. Januar 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 50 252 (hier: Löschungsverfahren S 90/01) BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht und Richter Sekretaruk beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 13. März 2002 aufgehoben. Der Löschungsantrag wird in vollem Umfang zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Gegen die seit 28. Juli 1998 für Artikel und Hilfsmittel für den Kampfsport (soweit in Klas-se 28 enthalten); Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sport-liche und kulturelle Aktivitäten einschließlich Durchführung von sportlichen Veranstaltungen und Wettkämpfen, Sportun-terricht, insbesondere Kampfsportunterricht, Betrieb von Sportanlagen; Schuhe und Bekleidung für den Kampfsport; eingetragene Wortmarke THAI-DO ist Löschungsantrag gestellt worden, dem die Markeninhaber rechtzeitig wider-sprochen haben. Der Löschungsantrag wurde damit begründet, dass THAI-DO - 3 - zwischenzeitlich in der Sport- und Fitnessbranche ein in weiten Kreisen geläufiger Begriff für eine bestimmte Kursform sei. Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Marke hinsichtlich der Dienstleistungen Erzie-hung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten einschließlich Durchführung von sportlichen Veranstaltungen und Wettkämpfen, Sportunterricht, insbesondere Kampfsportunterricht, Betrieb von Sportanlagen gelöscht. Zur Be-gründung wurde ausgeführt, dass "THAI-DO" für die gelöschten Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft entbehrte und zudem auch freihaltebedürftig gewe-sen sei. Zum Beleg wurden Auszüge aus der Schweriner Volkszeitung vom 9. No-vember 2001, ein Angebot des Fitnessstudios Lafit in Bleicherode vom 16. Ja-nuar 2002, die Internetseite www.aktiv-bodenheim.de mit einer letzten Änderung vom 19. Dezember 2001, die Internetseite www.rsg-diako.de mit einer letzten Än-derung vom 9. Januar 2002 der Kursplan www.aktiv-bodenheim.de vom 10. Ja-nuar 2002, die Internetseite www.tsv-staaken.de mit einer letzten Änderung vom 17. November 2001 und eine weitere Internetrecherche vom 10. Januar 2002 her-angezogen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaber. Sie weisen darauf hin, dass keine Feststellungen zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke gemacht wurden und beantragt, den Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und den Lö-schungsantrag zurückzuweisen und die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Löschung der Marke liegen nicht vor. - 4 - Gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist und das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Für den Zeitpunkt der Eintragung der Marke am 28. Juli 1998 hat weder der An-tragsteller Tatsachen vorgetragen, die die Annahme eines Schutzhindernisses rechtfertigen, noch hat die Markenstelle oder der Senat Anhaltspunkte dafür fest-stellen können, dass der Marke zu diesem Zeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft fehlte (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch dass die Marke ausschließlich aus Anga-ben bestand, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder sonstiger Merkmale der Dienstleistungen haben dienen können (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Es spricht viel dafür, dass "THAI-DO" im Hinblick auf die Dienstleistungen sportliche und kulturel-le Aktivitäten, die Art der Dienstleistung und für die übrigen beanspruchten Dienst-leistungen jetzt eine Produktmerkmalsbezeichnung darstellt, weil THAI-DO inzwi-schen eine neue Form des Ausdauertrainings mit Elementen aus dem Box- und Kampfsportbereich geworden ist. Für das Jahr 1998 können hieraus jedoch man-gels jeglicher Anhaltspunkte keine zuverlässigen Rückschlüsse gezogen werden. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht anzuordnen. Gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG kann das Patentgericht anordnen, dass die Beschwerdegebühr zurückgezahlt wird. Die Rückzahlung ist jedoch die Ausnahme gegenüber dem Grundsatz der vom Verfahrensausgang unabhängigen Gebührenpflicht der Be-schwerde. Sie wird nur aus Billigkeitsgründen angeordnet, das heißt in Fällen, in denen es aufgrund der besonderen Umstände unbillig wäre, die Beschwerdege-bühr einzubehalten (vgl. zu Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl., § 71 Rdnr. 36). Bei materiellen Fehlern in den Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts entspricht die Rückzahlung der Beschwerdegebühr nur dann der- 5 - Billigkeit, wenn diese ein vertretbares Maß überschreiten. Dies ist hier nicht der Fall. Winkler Dr. Albrecht Sekretaruk Ko
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