BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 182/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 2. Februar 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 302 39 626.8 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2005 durch den Richter Viereck als Vorsitzenden sowie die Richter Müllner und Kruppa - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 30 – vom 3. Februar 2003 und vom 9. April 2003 aufgehoben. G r ü n d e I. Die am 14. August 2002 als Marke angemeldete Darstellung war zunächst für folgende Waren bestimmt: Speiseeis; Kakao, insbesondere Kakaotrockenpulver; Scho-kolade und Schokoladewaren, insbesondere Schokoladen-Riegel; Zuckerwaren, insbesondere Bonbons; Hefe; Back- und Konditorwaren, insbesondere Gebäck- und Waffelmi-schungen, Schokoladewaffeln, Rum-Cremewaffeln, Eiswaf-feln, Schokolade-Doppelkekse, Eierplätzchen, Butterkekse, Schokolade-Butterkekse, Fertigkuchen, Tortenböden, Zwie-back, Vollkorn-Gebäck, Löffelbiskuits, Torteletts. - 3 - Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen der letztere im Erinnerungsverfah-ren durch einen Beamten des höheren Dienstes ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. GELATERIA sei der dem inländischen Ver-kehr bekannte italienische Begriff für Eisdiele. Die beanspruchten Produkte könn-ten dort erworben werden, die Herstellung der Waren könne nach italienischen Rezepten erfolgen. Die grafisch einfache bildliche Gestaltung vermöge die Schutz-fähigkeit nicht zu begründen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Eintragungsbegehren weiterverfolgt. Sie verweist auf ihrer Ansicht nach ähnliche bzw. vergleichbare eingetragene Wort- und Bildmarken. In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin erklärt, dass aus dem Waren-verzeichnis die Waren Speiseeis; Eiswaffeln gestrichen werden. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und – nachdem die Waren "Speise-eis" und "Eiswaffeln" nicht mehr beansprucht werden – für die verbleibenden Erzeugnisse auch begründet. Hinsichtlich dieser liegen keine Eintragungshinder-nisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vor. - 4 - Die angemeldete Marke entbehrt in ihrer Gesamtheit nicht jeglicher Unterschei-dungskraft. Unter dieser versteht man die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu wer-den. Hauptfunktion einer Marke ist es, die Ursprungsidentität der so gekennzeich-neten Waren (und Dienstleistungen) zu gewährleisten. Zur Beurteilung der Unter-scheidungskraft ist eine auf den Einzelfall bezogene sorgfältige und gründliche Prüfung – seitens der Markenstelle ebenso wie in der Beschwerdeinstanz – erfor-derlich (EuGH GRUR 2003, 604 – Libertel, Rdn. 59; GRUR 2004, 674 – KPN Postkantoor, Rdn. 123). Kann einer Marke kein für die fraglichen Waren im Vor-dergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und/oder handelt es sich hinsichtlich des Wortbestandteils nicht um einen gebräuchlichen Begriff der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, der vom Ver-kehr stets nur als solcher und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass ihr jegliche Unterschei-dungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH BlPMZ 2002, 85 - INDIVIDUELLE; 2004, 30 – Cityservice). Die angemeldete Wort-Bild-Marke wird vom Wortbestandteil GELATERIA domi-niert. Die Bedeutung dieses aus der italienischen Sprache stammenden Begriffs (Eiscafé, Eisdiele) hat die Markenstelle zutreffend aufgezeigt. Auch kann nicht zweifelhaft sein, dass italienische Eisdielen in Deutschland sich häufig als Gelate-ria (regelmäßig zusammen mit einem individualisierenden Zusatz, z.B. einem Vor-namen oder dem Namen einer Stadt) bezeichnen. Ob es sich aber bei sämtlichen jetzt noch beanspruchten Produkten um solche handelt, die – wie die Markenstelle angenommen hat – regelmäßig in einer Eis-diele zu kaufen sind, erscheint dem Senat sehr zweifelhaft. Ein Kunde, der in einem Eiscafe etwa Kakaotrockenpulver, Hefe, Tortenböden, Zwieback oder Voll-korngebäck erwerben wollte, würde wohl auf Unverständnis stoßen. Neben Eis - 5 - dürften zum Mitnehmen – also nicht zum Verzehr an Ort und Stelle – wohl meist nur (bestimmte) Back- und Konditorwaren in Betracht kommen. Es ist daher nicht maßgeblich auf die (eher theoretische) Möglichkeit des Vertriebs der beanspruchten Waren in einem italienischen Eiscafe abzustellen, sondern zu fragen, wie die angemeldete Marke wirkt und vom Publikum aufgenommen wird, wenn sie diesem auf oder in Verbindung mit den Waren an deren üblichen Ver-kaufsstätten (Lebensmittelgeschäft, Supermarkt, Bäckerladen usw.) begegnet. Der Verkehr wird dann aber nicht – in einem noch entscheidungserheblichen Umfang – annehmen, die betreffenden Waren stammten aus einer Gelateria (d.h. dort handwerklich hergestellt) oder seien nur für das Angebot oder die Weiterver-arbeitung in italienischen Eiscafes bestimmt. Vielmehr wird unschwer erkannt wer-den, dass die Verwendung des Markenworts GELATERIA den Erzeugnissen in werbewirksamer Weise ein italienisches Flair verschaffen soll, nicht aber Eigen-schaften unmittelbar beschreiben. Selbst soweit teilweise auf italienische Geschmacksrichtungen (= Herstellung nach Rezepten, wie sie in italienischen Eisdielen Verwendung finden) geschlossen wer-den sollte, käme der Darstellung jedenfalls in ihrer Gesamtheit, d.h. unter Mitbe-rücksichtigung der grafischen und bildlichen Ausgestaltung, für maßgebliche Teile des Verkehrs ein herkunftshinweisender Charakter zu. Die bildlichen Gestaltungs-mittel (der bogenförmige Verlauf der Schrift, die Abwechslung von schwarzen und grauen Buchstaben und die etwas abgesetzte Unterstreichungslinie) sind zwar - jedes für sich – einfach, ergeben in der Zusammenfassung aber doch einen typisch markenmäßigen Gesamteindruck. Die angemeldete Marke ist auch nicht glatt beschreibend i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und unterliegt in der konkreten grafischen Gestaltung keinem Allge-meininteresse der Freihaltung von Monopolrechten. Die Marke wird nicht für die typischen Dienstleistungen eines italienischen Eiscafes (Verpflegung von Gästen mit Speiseeis, bestimmten Backwaren, Kaffee und sonstigen Getränken) bean-- 6 - sprucht, sondern ausschließlich für Waren. Die Grundsätze der HOUSE OF BLUES-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1999, 988) sind deshalb zu beachten, wonach sich ein Freihaltebedürfnis an einer Betriebsbezeichnung nicht notwendig auf die dort gehandelten und angebotenen Produkte erstreckt. Bei einer Schutzgewährung für die jetzt noch beanspruchten Waren kann die Anmelderin zudem keine Verbietungsrechte aus der Marke gegen einen beschreibenden Gebrauch des Wortes Gelateria herleiten. Viereck Müllner Kruppa Fa
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