32 W (pat) 185/00  - 32. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 185/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 6.70 - 2 - betreffend die Marke 397 12 347 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 11. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richterin Klante und Richter Sekretaruk beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die unter der Nr 397 12 347 für die Waren Schokolade, Schokoladewaren; Biskuits; Kekse; Kuchen; Kakao, Trinkschokolade; Speiseeis; Eiskrem, Eiskremprodukte; gefrorene Süßwaren; Brotaufstriche, soweit in Klasse 30 enthalten; nicht medizinische Süßwaren eingetragene Wortmarke BURGER ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Wortmarke Nr 395 25 994 Knäcke-Burger, - 3 - die eingetragen ist für die Waren Brot und feine Backwaren; Konditorwaren; Mehle und Getreideer-zeugnisse für Nahrungszwecke; Knäckebrot. Die Markenstelle für Klasse 30 hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen: Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit der Begrün-dung, „Knäcke-Burger“ sei kein neuer Gesamtbegriff. „Burger“ präge die Wort-marke und Knäcke werde weggelassen, deshalb sei Verwechslungsgefahr gege-ben. Die Widersprechende beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zur Begründung trägt sie vor, „Knäcke-Burger“ bestehe aus zwei gleichwertig ne-beneinander stehenden Wörtern, die durch Bindestrich miteinander verbunden seien und beide genannt würden, da es sich hierbei um einen neuen Gesamtbe-griff handele. Deshalb liege keine Verwechslungsgefahr vor. - 4 - II Nach §§ 9 Abs 1 Nr 2, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer ein-getragenen Marke mit einem älteren Zeitrang der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen be-steht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Ver-bindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die nach der Rechtsprechung des EuGH unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-zelfalles umfassend zu erfolgen hat, impliziert eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen wer-den kann und umgekehrt (EuGH in GRUR 1998, 922, 923 - Canon; BGH GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM / POLYFLAM). Zwischen den sich gegenüber stehenden Waren der Widersprechenden " Brot und feine Backwaren; Konditorwaren; Mehle und Getreideerzeugnisse für Nah-rungszwecke; Knäckebrot“ einerseits und den Waren „Biskuits; Kekse; Kuchen“ andererseits besteht Warenähnlichkeit bis hin zur Warenidentität. Da Anhaltspunkte für eine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Wider-spruchsmarke „Knäcke-Burger“ nicht gegeben sind und die Widersprechende sich nicht auf eine durch intensive Benutzung gestärkte Kennzeichnungskraft ihrer Marke berufen hat - auch aus den vorgelegten Unterlagen können in dieser Hin-sicht keine Anhaltspunkte entnommen werden - ist von normaler Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke auszugehen (vgl BGH MarkenR 2000, 364 – Carl Link) . Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke "Knäcke-Burger" und unter Anwendung entsprechend strenger Anforderungen an den - 5 - Markenabstand liegt dennoch eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht vor. Abzustellen ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken (BGH MarkenR 2000, 20, 21 –RAUSCH/Elfi Rauch). Beide Marken stim-men in dem Wortbestandteil "Burger" überein. Verwechslungsgefahr läge nur vor, wenn die Widerspruchsmarke „Knäcke-Burger“ ausschließlich durch „Burger“ ge-prägt würde und der andere Bestanteil (hier „Knäcke-“) zurückträte. Eine solche Prägung durch einen Wortbestandteil liegt nicht vor, wenn dieser Bestandteil mit dem anderen gleichwertig ist (BGH MarkenR 2000, 364 – Carl Link). Dies ist hier der Fall. „Knäcke-Burger“ bildet einen neuen, eigenständigen und originellen Ge-samtbegriff. Bei dem Wort "Burger" denkt der angesprochene Verkehr an die von ihrer Konsistenz her weichen "Hamburger" oder "Cheeseburger". Durch die Vor-anstellung des Wortes "Knäcke", einem harten, "knackigen und knackenden" Brot und die Verbindung durch den Bindestrich zu "Burger" entsteht ein neuer Ge-samtbegriff, der eine neue „Burger“-sorte beschreibt, so dass die Marke "Knäcke-Burger" in ihrer Gesamtheit der Marke der Markeninhaberin „Burger“ gegenüber-zustellen ist. Sind demnach die sich gegenüberstehenden Marken angesichts der sofort ins Auge fallen klanglichen und bildlichen Unterschiede einander allenfalls entfernt ähnlich, fehlt es auch bei hoher Warenähnlichkeit bis hin zur Identität an einer Verwechslungsgefahr. Auch die Kostenentscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamtes in den angefochtenen Beschlüssen sind nicht zu beanstanden. Gemäß § 63 Abs 1 Satz 1 MarkenG kann das Patentamt bestimmen, dass die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Für ein Abweichen von dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte die ihm ent-standenen Kosten selbst trägt, bedarf es besonderer Umstände, die die Auferle-gung einer Kostenerstattungspflicht als billig erscheinen lassen (vgl BGH GRUR - 6 - 1972,600,601 - Lewapur). Dies wäre etwa der Fall, wenn die Widersprechende gegen prozessuale Sorgfaltspflichten verstoßen hätte, etwa in Kenntnis der Aus-sichtslosigkeit ihres Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke weiter-verfolgt hätte (vgl Ströbele § 71 Rdnr 16). Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs 1 MarkenG war daher nicht veranlaßt . Winkler Richter Sekretaruk ist we-gen Urlaubs an der Unter-schrift verhindert. Winkler Klante Cl

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