BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 191/03 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 48 045.8 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Richters Viereck als Vorsitzenden sowie der Richter Dr. Albrecht und Kruppa am 11. Mai 2005 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 41 – vom 9. April 2003 aufgehoben. Es wird festgestellt, daß einer Eintragung der angemeldeten Marke für die Dienstleistungen "Ausbildung; Unterhaltung; kultu-relle und politische Aktivitäten; Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Werbung; Geschäftsführung" mit dem Zeitrang vom 22. Mai 2003 keine Hindernisse entgegenstehen. G r ü n d e I. Am 28. Juni 2000 meldete der Deutsche Gewerkschaftsbund Landesbezirk Sach-sen die Darstellung - 3 - zur Eintragung als Marke für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche, kulturelle und politische Aktivitäten; Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Werbung; Geschäftsführung" beim Deutschen Patent- und Markenamt an. Die Markenstelle für Klasse 41 hat nach vorangegangener Beanstandung mit Be-schluß einer Beamtin des höheren Dienstes vom 9. April 2003 die Anmeldung zu-rückgewiesen. Der Anmelder sei ein nicht in das Vereinsregister eingetragener und somit nicht rechtsfähiger Verein, dem die Fähigkeit, Inhaber einer Marke nach § 7 MarkenG zu sein, fehle. Selbst wenn man aber im Hinblick auf die Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs zur (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechtsfähigkeit des Anmelders bejahen würde, stünden formelle Gründe (gem § 5 Abs 3 MV damaliger Fassung) einer Registrierung entgegen. Es müßten sämtliche Vereinsmitglieder im Register eingetragen werden, was wegen der vermutlich gro-ßen und ständig wechselnden Zahl kaum durchführbar sei. - 4 - Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde. Mit einer beim Deutschen Patent- und Markenamt am 22. Mai 2003 eingegange-nen Erklärung vom 20. Mai 2003 wurde die Übertragung der Markenanmeldung auf das Gemeinnützige Bildungswerk Sachsen des Deutschen Gewerkschaftsbun-des e.V. angezeigt und die Umschreibung beantragt. Mit Schriftsatz vom 14. März 2005 hat der (jetzige) Anmelder erklärt, daß auf die Dienstleistungen "Erziehung" und "Sport" verzichtet wird. Er beantragt, der Beschwerde mit diesen Einschränkungen stattzugeben und die Marke mit dem Zeitrang der Umschreibung auf den neuen Anmelder einzutragen. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten verwiesen. II. 1. Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 MarkenG). Sie ist noch vom ursprünglichen Anmelder, der am Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt beteiligt war (§ 66 Abs 1 Satz 2 MarkenG), ordnungsgemäß erhoben worden. Der Landes-verband Sachsen des Deutschen Gewerkschaftsbundes ist – ebenso wie der DGB auf Bundesebene – vor deutschen Gerichten aktiv prozeßführungsbefugt (BGHZ 50, 325). Unabhängig davon ist in Verfahren, welche – wie hier – die vom Amt verneinte Markenrechtsfähigkeit von Anmeldern gemäß § 7 MarkenG zum Gegen-stand haben, der betreffende Anmelder stets beschwerdebefugt. - 5 - Beteiligter des Beschwerdeverfahrens ist jetzt allerdings, nach Übertragung der Markenanmeldung und Einreichung des Antrags auf Vermerk des Rechtsüber-gangs (§ 31, § 28 Abs 2 MarkenG), ausschließlich der neue Anmelder (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 28 Rdn 25). Einer Prüfung, ob die Übertra-gung der Rechte aus der Markenanmeldung materiell-rechtlich wirksam war (gem § 413 iVm § 398 BGB), bedarf es nicht. 2. Die Beschwerde ist nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand auch begrün-det. a) Ob einer Eintragung der angemeldeten Marke absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 MarkenG entgegenstehen, hat die Markenstelle – von ihrem Standpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft. Die Prüfung ist deshalb in der Be-schwerdeinstanz nachzuholen; eine Zurückverweisung ohne Sachentscheidung (§ 70 Abs 3 Nr 1 MarkenG), die im Ermessen des Bundespatentgerichts steht, scheidet aus verfahrensökonomischen Gründen aus, zumal die Beurteilung der Schutzfähigkeit nunmehr ohne Schwierigkeiten möglich ist. Der im letzten Schriftsatz des Anmelders erklärte teilweise Verzicht ist im Sinne einer Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses (§ 39 Abs 1 MarkenG) auszulegen; danach werden die Dienstleistungen "Erziehung" und "sportliche Akti-vitäten" (in diesem Sinne ist der Begriff "Sport" offensichtlich zu verstehen) nicht mehr beansprucht. Für die verbleibenden Dienstleistungen in den Klassen 35, 41 und – nach jetzt geltender Klassifikation – 43 stehen einer Eintragung in das Markenregister keine Schutzhindernisse entgegen. Die Marke verkörpert insoweit keine unmißverständ-liche Produktmerkmalsbezeichnung – wobei dieser Begriff auch für Dienstleistun-gen sinnvoll ist - gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG. Diese Beurteilung gilt bereits für den Wortbestandteil, erst recht aber für die konkrete bildliche Ausgestaltung. - 6 - "Courage" ist – in französischer Aussprache – als Lehnwort in den deutschen Sprachschatz im Sinne von Mut, Tapferkeit, Kühnheit eingegangen und im alltägli-chen Sprachgebrauch vor allem von der Wortverbindung "Zivilcourage" her be-kannt. Allenfalls für die Dienstleistung "Ausbildung" zu bestimmten gefährlichen oder gefahrgeneigten Berufen und sonstigen Tätigkeiten, die gelegentlich Mut - auf seiten des Ausbilders wie des Auszubildenden – erfordern, mag dem Wort Courage ein beschreibender Anklang zukommen. Dies reicht aber für die Versa-gung von Markenschutz nicht aus. Im übrigen wird der Schutzumfang der Marke (im Kollisionsfall) durch die gewählte schriftbildliche und graphische Gestaltung mitbestimmt, so daß Verbietungsrechte gegen einen rein deskriptiven Gebrauch des Wortes Courage ausgeschlossen sind. In der konkreten bildlichen Erschei-nungsform, die einen typisch markenmäßigen Eindruck hinterläßt, entbehrt die an-gemeldete Darstellung auch nicht des notwendigen Mindestmaßes an betriebs-kennzeichnender Hinweiskraft (gem § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). b) Der jetzige Anmelder ist als eingetragener Verein rechtsfähig (§ 21 BGB). Er kann somit Inhaber einer Marke gemäß § 7 Nr 2 MarkenG sein. Der Registrierung der angemeldeten Marke für ihn stehen von daher keine Hindernisse entgegen. Die ursprüngliche Markenanmeldung erfüllte bereits die Erfordernisse des § 32 Abs 2 (und 3) MarkenG, so daß ihr der 28. Juni 2000 als Anmeldetag nach § 33 Abs 1 MarkenG zukam. Ob der als solcher identifizierbare Anmelder die Voraus-setzungen der Markenrechtsfähigkeit nach § 7 MarkenG erfüllte, berührt den An-meldetag an sich nicht, kann aber Auswirkungen auf den Zeitrang (§ 6 Abs 2 Mar-kenG) haben. Nach § 37 Abs 2 MarkenG gilt nämlich mit Einverständnis des An-melders (erst) der Tag als für die Bestimmung des Zeitrangs maßgeblicher An-meldetag, an dem ein ursprünglich vorhandenes (absolutes) Schutzhindernis weg-gefallen ist. Diese Regelung ist für den Fall des § 36 Abs 5 MarkenG – auch hierbei handelt es sich um ein materielles Erfordernis (vgl Ströbele/Hacker, aaO, § 36 Rdn 20) – entsprechend anzuwenden. Meldet beispielsweise ein Verein, der zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Vereinsregister eingetragen ist, eine Marke an - 7 - und wird er sodann in das Vereinsregister eingetragen, so besteht ab diesem Zeit-punkt keine Grundlage für die Zurückweisung der Anmeldung in Anbetracht der Erfordernisse des § 7 MarkenG. Entsprechendes muß in einem Fall wie dem hier vorliegenden gelten, in dem die Markenanmeldung zunächst von einem nicht rechtsfähigen Verein eingereicht wurde (unterstellt, dieser sei nicht markenrechts-fähig nach § 7 MarkenG) und die Anmeldung sodann im Laufe des Eintragungs- bzw Beschwerdeverfahrens auf einen rechtsfähigen Verein übertragen wird. Der jetzige Anmelder hat sein Einverständnis mit der Zeitrangverschiebung erklärt. Allerdings ist der Begriff "Umschreibung" bei Markenanmeldungen ungenau, da vor einer Registrierung insoweit nur ein Vermerk in den Akten des Deutschen Pa-tent- und Markenamts erfolgt (Ströbele/Hacker, aaO, § 31 Rdn 1). Bei interessen-gerechter Auslegung ist auf den Tag des Eingangs des Antrags auf Umschreibung beim Deutschen Patent- und Markenamt (22. Mai 2003) abzustellen (§ 31 iVm § 28 Abs 2 Satz 1 MarkenG). 3. Der Vollständigkeit halber hält der Senat allerdings den Hinweis für geboten, daß sehr fraglich ist, ob die Begründung des angefochtenen Beschlusses, der ur-sprüngliche Anmelder sei nicht markenrechtsfähig gemäß § 7 MarkenG, jedenfalls stünden aber formelle Hindernisse einer Registrierung entgegen, zutreffend war. Abgesehen davon, daß Gewerkschaften – unabhängig von der wohl nur traditi-onsbedingt erklärbaren Rechtsform als nicht eingetragener Verein – auf bestimm-ten Rechtsgebieten (Arbeitsrecht) für rechtsfähig angesehen werden, hat auch das Deutsche Patent- und Markenamt zugunsten des DGB zumindest eine Marke (399 26 690) eingetragen und zwar nicht etwa "versehentlich", sondern in Kennt-nis und nach Prüfung der Problematik des § 7 MarkenG. Im übrigen können for-melle Bestimmungen (der Markenverordnung) einem materiell-rechtlich bestehen-den Anspruch auf Eintragung (§ 33 Abs 2 Satz 1 MarkenG) letztlich nicht entge-genstehen; diese sind vielmehr so auszugestalten, daß eine Eintragung möglich wird. Völlig verfehlt war die Argumentation der Markenstelle, eine registermäßige Erfassung der Vereinsmitglieder sei wegen deren großer Zahl und ständigem Wechsel faktisch unmöglich. Mitglieder des DGB – und somit auch seiner Landes-- 8 - verbände – sind nämlich nicht einzelne natürliche Personen, sondern, wie aus der eingereichten Satzung (Ausgabe Juli 1998, § 3) ersichtlich, die (Fach-)Gewerk-schaften, deren Zahl überschaubar ist. Im übrigen sollte die neuere Entwicklung der Beurteilung der Markenrechtsfähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts (vgl BPatG Mitt 2004, 522), die inzwischen auch zu einer Änderung der Marken-verordnung geführt hat, im Lichte des § 54 BGB für das Deutsche Patent- und Markenamt Anlaß sein, auch die Markenrechtsfähigkeit zumindest solcher nicht-eingetragener Vereine, welche – wie Gewerkschaften – über eine feste organisa-torische Struktur verfügen, zu überdenken. Viereck Dr. Albrecht Kruppa Hu
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