BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 196/01 _______________ (Aktenzeichen) B e s c h l u s s In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 38 996.5 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 3. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und Richter Sekretaruk - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 18. Januar 2001 aufgehoben. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für Tee, auch Kräuter- und Früchtetee ist die Wortmarke KIRSCHBLÜTE. Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts bean-standete die angemeldete Marke wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse. Diese Beanstandung ist ausweislich der Akten an die am Verfahren nicht beteilig-ten Rechtsanwälte K… in S… abgesandt worden. Ein Empfangsbekennt- nis ist nicht eingegangen. Mit Beschluss vom 18. Januar 2001 wurde die Anmel-dung dann unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie weist darauf hin, dass sie keine Gelegenheit hatte, auf den Beanstandungsbescheid zu reagieren. Im übrigen handele es sich bei "KIRSCHBLÜTE" im Hinblick auf Tee weder um eine warenbeschreibende Angabe, noch bestehe ein Freihaltebedürfnis - 3 - für die Mitbewerber. Eine Kirschblüte habe schließlich alles andere als einen Kirschgeschmack. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der begehrten Eintragung in das Mar-kenregister steht weder das Eintragungshindernis der fehlenden Unterschei-dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch das einer Produktmerkmalsbezeich-nung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. 1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-nehmen aufgefasst zu werden. Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszuge-hen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehen-der beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Ver-wendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungs-mittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH, BlPMZ 2002, 85 – Individuelle). Die in Frage stehenden Waren richten sich an die allgemeinen deutschen Ver-kehrskreise. Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass diese "KIRSCHBLÜTE" im Hinblick auf Tee als eine im Vordergrund stehende Sachangabe ansehen. Es darf ohne weiteres unterstellt werden, dass es Teemischungen mit Kirschgeschmack gibt. Kirschblüten sind jedoch erfahrungsgemäß kein Kirschgeschmacksträger. Damit - 4 - stellt die Marke keine im Vordergrund stehende Sachangabe für die beanspruchte Ware Tee dar. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise "KIRSCHBLÜTE" stets nur als gebräuchliches Wort für die beanspruchten Pro-dukte und nicht als Unterscheidungsmittel der betrieblichen Herkunft verstehen. Bei der Eingabe des Begriffs in übliche Suchmaschinen des Internets findet sich der Begriff z.B. in der Form "Japanische Kirschblüte" als Aromaangabe für grünen Tee zusammen mit eindeutig beschreibenden Begriffen wie "Lemon" oder "Va-nille", aber auch mit eindeutig kennzeichnenden Begriffen wie "Frühtau" oder "China Jasmin-Jade Silberdragon". Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass der Verkehr die angemeldete Marke in Beziehung auf Tee stets nur als bloße Werbeaussage und nicht als Unterscheidungsmittel versteht. 2. Die Marke ist auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Sie besteht nicht ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der bean-spruchten Waren dienen können. "KIRSCHBLÜTE" erlaubt keine eindeutige An-gabe über Produktmerkmale von Tee. So besteht die Teesorte "Japanische Kirschblüte" auf der Internetseite http://www.meinteehaus.de/03.02.03 aus Tee, Kirschstücken, Hibiskusblüten und Aroma, die Sorte Japan Sencha Sakura (Kirschblüte) auf der Seite http://www.tee-direkt.com aus grünem Tee mit Kirsch-aroma und Rosenblüten, die Sorte japanische Kirschblüte auf der Internetseite http://www.teezeit.de aus grünem Tee, Pfingstrosenblüten und Aroma mit Kirsch-geschmack und die Teesorte japanische Kirschblüte auf der Internetseite http://www.tee-spezialitäten.de aus grünem Tee mit Kirschgeschmack. Eine Eig-nung zur unmissverständlichen Merkmalsbezeichnung einer bestimmten Ge-schmacksrichtung kann unter diesen Umständen nicht festgestellt werden. 3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist anzuordnen. Gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG kann das Patentgericht anordnen, dass die Beschwerdegebühr zurück-- 5 - gezahlt wird. Voraussetzung hierfür ist, dass dies der Billigkeit entspricht, § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG. Letzteres ist der Fall, wenn das Verfahren vor dem Pa-tentamt an einem erheblichen Mangel leidet. § 79 Abs. 2 MarkenG bestimmt, dass in den Fällen, in denen die Entscheidung des Patentamts auf Umstände gestützt werden soll, die dem Anmelder noch nicht mitgeteilt waren, ihm vorher Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist. Dies ist hier nicht erfolgt, indem das Beanstandungsschreiben an eine Anwaltskanzlei K… in S… gesandt wurde, die nicht am Verfahren beteiligt war. Der Beschluss der Markenstelle wurde gefasst und zugestellt, ohne der Anmelderin Gelegenheit zur Stellung-nahme gegeben zu haben. Winkler Viereck Sekretaruk Hu
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