BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 205/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 38 998.1 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 21. Januar 2004 durch die Vor-sitzende Richterin Winkler, Richter Rauch und Sekretaruk - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Pa-tent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 30 – vom 18. Januar 2001 aufgehoben. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für Tee, auch Kräuter- und Früchtetee ist die Wortmarke HOT CHOCOLATE. Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke und eines Freihalte-bedürfnisses daran beanstandet und – da eine Stellungnahme auf die Beanstan-dung nicht eingegangen ist – unter Hinweis auf diese wegen der dort angespro-chenen Schutzhindernisse ohne weitere Begründung zurückgewiesen. Gegen die Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie weist darauf hin, dass der Beanstandungsbescheid erst zusammen mit dem Beschluss zugestellt wurde. Dies ergebe sich daraus, dass ein Empfangsbekenntnis den Beanstan-dungsbescheid betreffend nicht zu den Amtsakten gelangt sein könne. - 3 - Daneben fehle es der beanspruchten Marke nicht an Unterscheidungskraft. Es handele sich auch um keine beschreibende Angabe. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der begehrten Eintragung in das Mar-kenregister steht weder das Eintragungshindernis der fehlenden Unterschei-dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch das einer Produktmerkmalsbezeich-nung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz entgegen. 1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-nehmen aufgefasst zu werden. Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender, beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer ent-sprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalts-punkt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungseignung und damit jegliche Unter-scheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH, BlPMZ 2002, 85 – Individuelle). Die beanspruchten Waren richten sich an die allgemeinen deutschen Verkehrs-kreise. Selbst wenn man annimmt, dass diese "HOT CHOCOLATE" mit "heiße Schokolade" in das Deutsche übersetzen können, wird damit ein kakaohaltiges Getränk bezeichnet und nicht Tee. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, - 4 - dass die Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren eine im Vordergrund stehende Sachangabe darstellt. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Verkehr die Wortfolge stets nur als gebräuchliches Wort für die beanspruchten Produkte und nicht als Unterschei-dungsmittel der betrieblichen Herkunft versteht. Bei einer Eingabe des Begriffs in übliche Suchmaschinen des Internets finden sich Hinweise auf das Produkt des Anmelders "Rooibush Hot Chocolate" und eine Internetseite des Teehauses Weber (http://www.teehaus-weber.de, das verschiedene "Rooibush"-Tees an-bietet, unter denen sich auch der angemeldete Markenbegriff in der Zusammen-setzung "Rooibush Hot Chocolate" befindet, allerdings in Zusammenhang mit ein-deutig kennzeichnenden Angeboten wie "Wüstenblume" oder "Perle des Nils". Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass der Verkehr die angemeldete Marke stets nur als beschreibende Angabe und nicht als Unterscheidungsmittel versteht. 2. Die Marke ist auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Sie besteht nicht ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der beanspru-chten Waren dienen können. Der vorgenannten Internetseite des Teehauses We-ber ist zu entnehmen, dass der "Rooibush Hot Chocolate" dadurch gekenn-zeichnet sei, dass sein herrlich süß, schokoladiger Geschmack durch Zugabe von Kakaoschalen zum Rotbuschtee erzielt werde. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass "Schokoladengeschmack" durch Kakaobestandteile erzielt wird. Je-denfalls besteht aber die Gesamtmarke nicht ausschließlich aus einer Merkmals-bezeichnung. "Hot Chocolate", also "heiße Schokolade" enthält über den beschrei-benden Anklang auf Schokolade hinaus einen Gesamtbegriff, der in phantasie-voller Weise auf das entsprechende Kakaogetränk anspielt. 3. Die Beschwerdegebühr ist zurückzubezahlen. Das Patentgericht kann anord-nen, dass die Beschwerdegebühr zurückgezahlt wird (§ 71 Abs. 3 MarkenG). Vor-- 5 - aussetzung hierfür ist, dass dies der Billigkeit entspricht (§ 71 Abs. 1 Satz 1 Mar-kenG). Eine Fallgestaltung, bei der es anerkannt ist, die an sich erfolgsunabhän-gige Beschwerdegebühr zurückzubezahlen, ist dann gegeben, wenn das Verfah-ren vor dem Patentamt an einem schweren Fehler leidet. Im vorliegenden Fall wurde der Anmelderin das rechtliche Gehör verweigert. § 59 Absatz 2 MarkenG bestimmt, dass, wenn die Entscheidung des Patentamts auf Umstände gestützt werden soll, die dem Anmelder nicht mitgeteilt waren, ihm vorher Gelegenheit zu geben ist, sich dazu innerhalb einer bestimmten Frist zu äußern. In den Akten des Deutschen Patent- und Markenamts befindet sich zwar ein Anhörungsbescheid vom 27. September 2000. Die Akten enthalten den Vermerk, dass an eine An-waltskanzlei Kleiner in Stuttgart zugestellt wurde und der Empfang nicht beschei-nigt worden ist. In Kenntnis dieses Vermerks hat das Deutsche Patent- und Mar-kenamt die Anmeldung trotzdem ohne weiteren Anhörungsversuch zurückgewie-sen. Bei dieser Sachlage entspricht die Rückzahlung der Beschwerdegebühr der Billig-keit. Winkler Rauch Sekretaruk Hu
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