32 W (pat) 227/00  - 32. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 227/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung D 52 280/30 WzBPatG 152 6.70 - 2 - hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. Februar 2001 durch Richter Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzen-den, Richterin Klante und Richter Sekretaruk beschlossen: 1. Der Widereinsetzungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt. 3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Primadonna ist zur Eintragung als Wortmarke angemeldet und bekanntgemacht worden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 670 508 Primadonna Nachdem die Markenstelle für Klasse 30 den Widerspruch durch einen Beamten des gehobenen Dienstes mangels Warenähnlichkeit zurückgewiesen hatte, hat die Erinnerungsprüferin der angemeldeten Marke die Eintragung mit Beschluß vom 1. September 1998 versagt. Dieser Beschluß wurde dem Verfahrensbevoll-- 3 - mächtigten der Anmelderin am 22. September 1998 zugestellt. Mit einem am 22. Dezember 1998 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsatz hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt und zugleich Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Zur Begründung trägt sie vor, aufgrund eines nicht mehr aufklärbaren Kanzleiver-sehens sei die am 22. Oktober 1998 abgelaufene Beschwerdefrist versäumt wor-den. Die Mitarbeiterin ihres Verfahrensbevollmächtigten, Frau S…, sei seit über 10 Jahren mit den Aufgaben einer Rechtsanwaltsgehilfin und insbe-sondere der Organisation der Kanzlei betraut. Diese habe dem Rechtsanwalt den Beschluß vom 1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit Eingangs-stempel vom 22. September 1998 in einer Unterschriftenmappe vorgelegt. Das von ihm unterzeichnete Empfangsbekenntnis habe Frau … dann zurück- gesandt. Danach habe diese aber offenbar die Beschwerdefrist nicht in der sonst üblichen Weise festgehalten, so daß deren Ablauf nicht bemerkt worden sei. Ein Auftrag zur Einlegung der Beschwerde sei nicht vor Ablauf der Monatsfrist erteilt worden, da es wegen einer Erkrankung ihres Geschäftsführers zu "Informations-lücken" gekommen sei. Zur Glaubhaftmachung hat die Anmelderin eine eidesstattliche Erklärung der Frau S…vom 22. Dezember 1998 vorgelegt. II. Der form- und fristgerecht eingelegte Wiedereinsetzungsantrag (§ 91 Abs 2 MarkenG) ist unbegründet, da sowohl ein Verschulden der Anmelderin selbst als auch ihres Verfahrensbevollmächtigten zur Fristversäumung geführt haben. - 4 - Nach § 91 Abs 1 Satz 1 MarkenG kann Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn der Antragsteller glaubhaft darlegt, daß er ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach gesetzlichen Vorschriften einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Dem Antragsteller ist dabei ein Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten, nicht jedoch das Verschulden des Büropersonals des Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen (§ 82 Abs 1 MarkenG, § 85 Abs 2 ZPO). Bei der Beurteilung des Verschuldens ist als Maßstab die Beachtung der üblichen, im Einzelfall zumutbaren Sorgfalt zugrunde zu legen, wobei die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden dürfen (vgl BGH NJW 1985, 1 710). Demnach hat die Anmelderin nicht glaubhaft machen können, daß sie ohne Ver-schulden an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Beschwerde und zur rechtzeitigen Zahlung der Beschwerdegebühr spätestens einen Monat nach Zu-stellung des angefochtenen Beschlusses (22. September 1998) am 22. Oktober 1998 gehindert war. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der An-melderin und der eingereichten eidesstattlichen Erklärung von Frau …, daß es die Anmelderin selbst versäumt hat, ihren Verfahrensbevollmächtigten mit der Einlegung der Beschwerde zu beauftragen. Soweit in der eidesstattlichen Er-klärung pauschal von einer Erkrankung des Geschäftsführers der Anmelderin die Rede ist, vermag dies nicht glaubhaft zu machen, daß die Anmelderin nicht in der Lage war, rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfrist einen entsprechenden Auf-trag zu erteilen, nachdem sie den Beschluß vom 1. September 1998 mit Rechts-mittelbelehrung einschließlich Hinweis auf die Beschwerdefrist von ihrem Rechts-anwalt zugesandt erhalten hatte. Denn bei der Darlegung, welche Umstände die Fristversäumung verursacht haben, ist größtmögliche Sorgfalt und Genauigkeit geboten. Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden, wenn die Möglichkeit ei-nes Verschuldens nicht ausgeräumt ist (vgl BGH NJW 1996, 319; 1997, 327; NJW - RR 1997, 1 153). Demgemäß hätte die Anmelderin im einzelnen darlegen und glaubhaft machen müssen, inwieweit eine Erkrankung ihres Geschäftsführers vor Ablauf der Rechtsmittelfrist einen Auftrag an ihren Verfahrensbevollmächtigten, Beschwerde einzulegen, letztlich ausschloß. Insbesondere hätte vorgetragen wer-- 5 - den müssen, warum nicht durch eine Vertretung die geeigneten Vorkehrungen hätten getroffen werden können, um die Frage einer Beschwerdeeinlegung und einen entsprechenden Auftrag an ihren Rechtsanwalt zu prüfen. Demgemäß ist zu Lasten der darlegungspflichtigen Anmelderin davon auszugehen, daß sie schuld-haft versäumte, rechtzeitig einen Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels zu er-teilen. Wäre dies geschehen, hätte es nicht zur Versäumung der Frist durch ihren Verfahrensbevollmächtigten kommen können, da ihr Verfahrensbevollmächtigter dann auch ohne Notierung dieser Frist im Rechtsmittelkalender erfahren hätte, daß er bis zum 22. Oktober 1998 Beschwerde einlegen mußte. Darüber hinaus hat aber auch ein Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten zur Versäumung der Frist geführt. Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekennt-nis über eine Zustellung erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Hand-akten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt worden ist, daß die Frist im Fristenkalender notiert worden ist (BGH NJW 1996, 1900). Diese Sorgfaltspflicht hat der Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin verletzt, als er am 22. September 1998 das Empfangsbekenntnis unterzeichnete, ohne zuvor die Notierung der Rechtsmittelfrist sichergestellt zu haben (vgl BGH NJW 1996, 1901). Aus der eidesstattlichen Erklärung von Frau S… ergibt sich, daß sie lediglich den Beschluß vom 1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit Eingangsstempel 22. September 1998 in einer Unterschriftenmappe vorgelegt hat, so daß sich der Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin bewußt dem Risiko aussetzte, daß die Frist zur Einlegung der Beschwerde möglicherweise noch nicht im Fristenkalender vermerkt war. Damit hat diese unsachgemäße Handhabung, die sich die Anmelderin nach § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 85 Abs 2 ZPO zurechnen lassen muß, zu der Fristversäumnis geführt. - 6 - Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war sonach zurückzuwei-sen, worüber entgegen dem Antrag der Anmelderin auf mündliche Verhandlung schriftlich entschieden werden konnte, weil § 70 Abs 2 MarkenG die Verwerfung der unzulässigen Beschwerde und damit auch die Zurückweisung des Wiederein-setzungsgesuchs ohne mündliche Verhandlung vorsieht (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 91 Rdn 30; BPatGE 16, 47, 49). Nach § 66 Abs 5 Satz 2 MarkenG gilt die Beschwerde als nicht eingelegt, weil die Beschwerdegebühr nicht fristgerecht eingezahlt worden ist. Dementsprechend ist die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Sie wird nur unter der Voraussetzung fäl-lig, daß die Beschwerde als eingelegt gilt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, so daß die Beschwerdegebühr ohne Rechtsgrund gezahlt worden ist. Dr. Fuchs-Wissemann Sekretaruk Klante br/prö

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