BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 23/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 28 690 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und Richter Kruppa beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 13. April 2000 angemeldete und am 9. Oktober 2000 in das Markenregis-ter eingetragene Marke 300 28 690 siehe Abb. 1 am Ende ist für folgende Waren und Dienstleistungen bestimmt: 09: Wissenschaftliche, Schiffahrts-, Vermessungs-, photographi-sche, Film-, optische Wäge-, Meß-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente, elektrische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte zur Auf-zeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Mag-netaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und - 3 - Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Re-chenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Soft-ware; Feuerlöschgeräte; 16: Druckereierzeugnisse, Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Computerprogramm-handbücher und –anleitungen; Schreibwaren; Verpackungsma-terial aus Kunststoff, nämlich Hüllen, Beutel und Folien; Photo-graphien; Künstlerbedarfsartikel und Büroartikel, Spielkarten; 35: Werbung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehwerbung, Ge-schäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Veran-staltungen von Messen und Ausstellungen zu kommerziellen und Werbezwecken; Meinungsforschung; 38: Telekommunikation, ins-besondere Sammeln und Liefern von Nachrichten; Vermittlung von Ausstrahlungen von Rundfunk- und Fernsehprogrammen sowie Ton- und Bildübertragung durch Satelliten und interaktive Multi-media-Netze; 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften; Vermietung von Zeitschriften; Vermie-tung von Rundfunk- und Fernsehgeräten; Filmvermietung; Unter-haltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Film-produktion; Filmvorführungen; Aus- und Weiterbildung; Unterricht auch durch Rundfunk und Fernsehen; Fernkurse; Veranstaltung sportlicher Wettbewerbe; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Künstlervermittlung; Erziehung; Entwickeln und Erstellen von Jing-les, Trailern und Rahmen (soweit in Klasse 41 enthalten); Veran-staltungen von Messen und Ausstellungen zu sportlichen, kulturellen und Unterhaltungszwecken; 42: Entwickeln und Er-stellen von Werbekonzepten, Werbefilmen, Werbespots, Sende-kennungen, Pausenfüllern und computeranimativer Werbung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Pro-grammen für die Datenverarbeitung und von technischen Gut-achten; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und ge-werblichen Schutzrechten. - 4 - Widerspruch erhoben ist aus der prioritätsälteren deutschen Marke 2 040 872 (Anmeldetag 1. Juli 1992, eingetragen am 21. Juli 1993) FAKT die für die Dienstleistungen Produktion und Ausstrahlung von Hörfunk- und Fernsehsendungen zu Gunsten einer der A… Schutz genießt. Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke. Die Markeninhaberin hat die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erhoben, die Widersprechende daraufhin zur Glaubhaftmachung einer rechtser-haltenden Benutzung ihrer Marke verschiedene Internet-Veröffentlichungen und Zeitungsartikel eingereicht. Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 23. Oktober 2002 zurückgewiesen. Es bestünden bereits erhebliche Zweifel an einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke, zumal eine eidesstattliche Versicherung zu Umfang, Zeit-raum und Ort der Benutzung nicht vorgelegt worden sei. Jedenfalls bestehe aber keine Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken. FAKT weise nur eine verminderte Kennzeichnungskraft auf. In Bezug auf die bean-spruchten Dienstleistungen werde in schlagwortartig komprimierter Form der na-heliegende Inhalt der Sendungen (Tatsachenberichte) angegeben. Die somit nur geringen Anforderungen an den Markenabstand würden eingehalten. Klanglich - 5 - kämen sich die angegriffene Wort-Bild-Marke und die Widerspruchsmarke im Ge-samteindruck selbst dann nicht verwechselbar nahe, wenn zu Gunsten der Wider-sprechenden davon ausgegangen werde, dass die jüngere Marke vorrangig als "facts" (= fekts) wiedergegeben werde, weil das @-Zeichen als heute allgemein verwendeter Hinweis auf Computer-Telekommunikation, E-Mail und Internet weit-gehend in den Hintergrund trete. Es handele sich jeweils um einsilbige Wortele-mente, bei denen schon einzelne Abweichungen bemerkt würden. Da "facts" als einfaches Wort der englischen Sprache vom beteiligten Verkehr ohne Weiteres als solches erkannt und entsprechend benannt werde, träten die Unterschiede in den Vokalen e/a in Verbindung mit dem zusätzlichen s-Laut des jüngeren Zeichens unüberhörbar in Erscheinung. Schriftbildlich unterscheide sich die jüngere Marke durch die Zeichenlänge, das @-Zeichen und den Konsonanten s hinreichend von der Widerspruchsmarke. Auch der begriffliche Sinngehalt beider Marken sei nicht derselbe. Die jüngere Marke stimme in der Bedeutung "Tatsachen im Bereich von Computer-Telekommunikation, E-Mail und Internet" (in Pluralform) mit der Wider-spruchsmarke FAKT (= Tatsache in Singularform) nicht überein. Schließlich gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergleichsmarken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten. Die jüngere Marke sei durch die Abwei-chungen im Konsonantengerüst und die Typografie (kleine Buchstaben) nicht we-sensgleich mit der Widerspruchsmarke FAKT. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie stellt den (sinngemäßen) Antrag, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. Oktober 2002 aufzuheben und die Löschung der jüngeren Marke anzuordnen. Zur weiteren Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke legt sie zwei eidesstattliche Erklärungen seines Redaktionsleiters Zeitgeschehen sowie zwei Videobänder vor. Sie vertritt die Ansicht, die Kennzeichnungskraft der Wider-- 6 - spruchsmarke sei überdurchschnittlich. Die für die jüngere Marke registrierten Wa-ren und Dienstleistungen lägen im engen Zusammenhang mit den Dienstleistun-gen einer Fernsehanstalt. Beim Vergleich der Marken müsse das @-Zeichen der jüngeren Marke außer Betracht bleiben. Die Markeninhaberin ist dem entgegen getreten. Sie hält ihre Nichtbenutzungsein-rede aufrecht. Die Ausstrahlung des Magazins FAKT in den Sendern der ARD werde nicht konkret dem Widersprechenden zugerechnet. Zudem seien sich die gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht ähnlich. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet, weil die sich gegenüberstehenden Marken keiner Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterliegen. Das gilt auch, wenn zu-gunsten der Widersprechenden unterstellt wird, dass sie auf die zulässigerweise erhobene Nichtbenutzungseinrede hin eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke gemäß § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG im Beschwerdeverfahren für ein po-litisches Magazin ausreichend glaubhaft gemacht hat. Nach den vorgenannten Vorschriften ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu lö-schen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, ein-schließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berück-sichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der - 7 - Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 – IMS). 1. Die Kennzeichnungskraft des Wortes FAKT ist für eine politische Magazinsen-dung, für die es ausschließlich benutzt wird (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG), von Hause aus gering. Der Begriff FAKT, der (anders als die Pluralform "Fakten"), ursprünglich wohl vor allem im Sprachgebrauch der ehemaligen DDR verbreitet war, inzwischen aber in ganz Deutschland geläufig ist, bedeutet so viel wie "Tat-sache". Die Redewendung "Fakt ist, dass ..." wird im Sinne von "das steht fest", "das ist unbestreitbar", "das ist Sache", "das ist eine gesicherte Erkenntnis" usw. verstanden. Für ein politisches Nachrichten- und Meinungsbildungsmagazin, dem es auf Glaubwürdigkeit im Allgemeinen und Glaubhaftigkeit der Einzelfallrecher-chen ankommt, ist das Wort FAKT fast schon dienstleistungsbeschreibend in dem Sinne, dass die Berichte (und die Bewertungen der jeweiligen Sachverhalte) auf einer gesicherten Tatsachengrundlage beruhen. Die glaubhaft gemachte, vom Umfang her beachtliche Verwendung der Marke ist zwar geeignet, diese Kenn-zeichnungsschwäche teilweise zu kompensieren, ohne dass der Marke jedoch ein überdurchschnittlicher Schutzumfang eingeräumt werden könnte. 2. Die Vergleichsmarken sind sich einander aber nicht einmal im Bereich identi-scher Dienstleistungen so ähnlich, dass mit Verwechslungsfällen in einem mar-kenrechtlich noch relevanten Umfang zu rechnen wäre. Schriftbildlich besteht keine Markenähnlichkeit, weil die jüngere Marke deutlich länger ist – das @-Zei-chen am Anfang und das Schluss-s findet in der Widerspruchsmarke keine Ent-sprechung –, die Abweichung in den Buchstaben c zu K nicht übersehen wird und auch die Schrifttypen, d. h. die durchgehende Verwendung einerseits kleiner, an-dererseits großer Buchstaben, einer Gleichsetzung beider Marken entgegen wir-ken. - 8 - Klanglich ist ebenfalls nicht mit Begegnungen zu rechnen, bei denen die Ver-gleichsmarken in einer verwechselbar ähnlichen Weise aufgenommen und wie-dergegeben würden. Der Verkehr hat schon wegen der Schreibweise des deut-schen Wortes FAKT mit K keinen Anlass, den tontragenden Vokal A mit einem anderen Lautwert (etwa ä oder e) wiederzugeben. Für die mit der Marke ange-sprochenen deutschen Fernsehkunden scheidet eine Aussprache nach englischen Sprachregeln aus. Anders verhält es sich aber beim Teilelement "facts" der jünge-ren Marke; dieses wird aufgrund der Schreibweise mit c und wegen des Endungs-s auch von weniger sprachbewussten Publikumskreisen auf Anhieb als englisch-sprachige Pluralform erkannt und demgemäß durchweg in einer Aussprache wie "fekts" wiedergegeben. So gut wie niemand wird die Marke als "fakts" ausspre-chen, wobei aber selbst dann wegen des s-Lauts am Wortende ein Unterschied zu FAKT vorhanden wäre. Zudem ist bekannt, dass die deutsche Pluralform "Fakten" lautet. Der phonetische Abstand beider Marken ist noch deutlicher, wenn auch die Fälle berücksichtigt werden, in denen das @-Symbol am Anfang der jüngeren Marke mitgesprochen wird. Der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 14. März 2001, 32 W (pat) 395/99 - @HOME) lässt sich keinesfalls die An-sicht entnehmen, dieses Zeichen würde klanglich in keinem Fall in Erscheinung treten. Vielmehr ist dies im Einzelfall durchaus möglich, wenngleich vorliegend die Zeichenbildung keinen nahe liegenden Gesamtbegriff (wie z. B. at home) erken-nen lässt. Wenn aber die jüngere Marke als "etfekts" oder – von Verkehrskreisen, denen das @-Zeichen und seine korrekte Aussprache nicht bekannt sind – als "afekts" ausgesprochen wird, schließt der klangliche Unterschied zu FAKT jede Verwechslung mit der gebotenen Sicherheit aus. Sonstige verwechslungsbegründende Umstände sind nicht ersichtlich. Begrifflich stellen FAKT (i. S. einer politisch bedeutsamen Tatsache, über die in einem Fern-sehmagazin berichtet wird) und @-facts (= Tatsachen, die auf dem Gebiet der Telekommunikation, des Internets usw. liegen oder über dieses abgerufen werden - 9 - können) keine Synonyme dar. Die Marken sind vom Gesamteindruck her auch zu unterschiedlich gebildet, als dass sie der Gefahr unterliegen könnten, gedanklich in Verbindung gebracht und unter diesem Gesichtspunkt assoziativ verwechselt zu werden. Ein gemeinsamer Stammbestandteil mit Hinweiskraft auf das Unterneh-men der Widersprechenden ist nicht vorhanden. 3. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) be-steht kein Anlass. Winkler Kruppa Viereck Hu Abb. 1
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