32 W (pat) 24/05  - 32. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 24/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 303 65 184.9 hat 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwir-kung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 25. Juli 2007 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. BPatG 152 08.05 - 2 - G r ü n d e I. Die am 10. Dezember 2003 angemeldete Wortmarke Take Power ist für folgende Waren bestimmt: 5: Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräuter- und Früchtetees) für medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aroma-tisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Zusatz von Koffein oder sonstigen anregenden Zusätzen, auch flüssig in trinkfertiger Form, Vitaminisierte Zuckerwaren, Pharmazeutische Produkte aus oder unter Verwendung von Traubenzucker hergestellt, Traubenzucker oder diätetische Nährmittel für medizinische Zwecke in gepresster, flüssiger, pulverisierter oder dragierter Form, auch vitaminisiert und/oder mineralisiert, auch als Be-standteil für Nahrungsmittel und/oder nicht-alkoholischer Getränke; 30: Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräuter- und Früchtetees) für Genußzwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Zu-satz von Koffein oder sonstigen anregenden Zusätzen, auch flüssig in trinkfertiger Form, Eistee, Getränke mit oder auf der Basis von Tee/Kräutertee/Früchtetee, Zuckerwaren, insbe-sondere Traubenzucker und Traubenzucker-Komprimate für - 3 - nichtmedizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder mine-ralisiert; Traubenzucker für Nahrungszwecke in gepresster, flüssiger, pulverisierter oder dragierter Form (nicht für den medizini-schen Gebrauch), auch als Bestandteil für Nahrungsmittel und/oder nicht-alkoholische Getränke; Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel aus oder unter Verwendung von Traubenzucker hergestellt; 32: Alkoholfreie Getränke, Sportgetränke, isotonische Getränke, Präparate für die Herstellung von Getränken, Brausetablet-ten und -pulver für die Herstellung von Getränken (alle Waren nur soweit in Klasse 32 enthalten). Seitens der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts ist die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung in einem ersten Beschluss vom 13. September 2004 wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen worden. Die aus Wörtern des englischen Grundwort-schatzes bestehende Bezeichnung „Take Power“ stelle eine für das inländische Publikum allgemein verständliche Aufforderung dar, Kraft (Stärke, Energie) zu sich zu nehmen bzw. auf- oder einzunehmen. In Verbindung mit den beanspruchten Waren werde lediglich der Sachhinweis auf deren Beschaffenheit und Wirkungs-weise gesehen. Da der warenbeschreibende Bedeutungsgehalt sich dem Verkehr auf Anhieb und ohne weitere Überlegungen erschließe und die angemeldete Be-zeichnung auch nicht mehrdeutig oder phantasievoll sei, fehle ihr die Eignung, einen betrieblichen Herkunftshinweis zu vermitteln. Die Erinnerung der Anmelderin ist durch Beschluss derselben Markenstelle vom 22. Dezember 2004 zurückgewiesen worden. Die Erinnerungsprüferin vertieft die Argumente des Erstbeschlusses und weist unter Bezugnahme auf mehrere Ent-scheidungen des Bundespatentgerichts darauf hin, dass „Power“ bereits in die - 4 - deutsche Sprache (insbesondere in der Werbung) Eingang gefunden hat. Die an-gemeldete Wortfolge entspreche der werbeüblichen Identifikationsansprache. Die beanspruchten Waren könnten durchweg belebend und erfrischend wirken und somit Kraft und Energie verleihen, wenn sie z. B. Teein, Dextrose, Vitamine und ähnliche Zusätze enthielten. Mithin liege eine schlagwortartige Sachangabe vor. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie bei sach- und interessengerechter Auslegung die Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle erstrebt. Ihrer Ansicht nach sieht der Verkehr, dem ein Produkt mit dem markenmäßig auf-gebrachten Schriftzug „Take Power“ begegnet, hierin keine werbemäßige Sach-angabe. Man könne auch nicht voraussetzen, dass durchschnittliche Verbraucher der verfahrensgegenständlichen Waren durchweg über Englischkenntnisse ver-fügten. Die Zielgruppe der Ware „Tee“ umfasse auch Personen fortgeschrittenen Alters, welche mit der englischen Sprache nicht sonderlich oder gar nicht vertraut seien; entsprechendes gelte in Verbindung mit „Süßwaren“ für Kinder, die der englischen Sprache in der Regel noch nicht mächtig seien. Die Wortfolge „Take Power“ sei - anders als Bezeichnungen wie „Kraft-Bonbon“, „Stärkungs-Tee“ oder „Stärkungs-Saft“ - keine unmittelbar warenbeschreibende Angabe. Nachdem in einer Zwischenverfügung des Senats (nochmals) auf die Entschei-dung des 26. Senats des Bundespatentgerichts vom 21. Oktober 1998 (26 W (pat) 163/96 - Take Power, BlPMZ 1999, 229) sowie auf den in einem Lö-schungsverfahren ergangenen „POWER ENERGY“-Beschluss des erkennenden Senats vom 13. Dezember 2006 (32 W (pat) 12/05) hingewiesen wurde, hat die Anmelderin ausgeführt, die Beurteilungspraxis unterliege Schwankungen und habe sich seit 1998 verändert; zudem unterscheide sich die vorliegend bean-spruchte Marke deutlich von der Bezeichnung „POWER ENERGY“. Auch Marken mit einem u. U. geringen Maß an Unterscheidungskraft seien schutzfähig. Ergän-zend wird auf die seit 1995 für „Tee“ eingetragene Marke 395 37 966 „Take Po-- 5 - wer“ sowie auf weitere, nach Ansicht der Anmelderin vergleichbare eingetragene deutsche Wortmarken verwiesen. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig (§ 66 MarkenG), insbesondere auch fristgerecht eingelegt, jedoch in der Sache nicht begründet. Verfahrensrechtliche Bedenken stehen der vorliegenden Markenanmeldung und der Weiterverfolgung des Eintragungsbegehrens in der Beschwerdeinstanz aller-dings nicht entgegen, trotz der im Jahre 1998 erfolgten rechtskräftigen Zurückwei-sung einer gleichlautenden Wortmarke (BPatG BlPMZ 1999, 229). Denn zum ei-nen liegt diese Entscheidung nunmehr fast neun Jahre zurück (wobei die Beurtei-lung der Unterscheidungskraft generell - wie die Anmelderin zurecht anmerkt - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Amtspraxis des Deutschen Pa-tent- und Markenamts gelegentlich unterschiedliche Maßstäbe aufweist), zum an-deren betraf der betreffende Beschluss des 26. Senats nur die Ware „Limonade“, während vorliegend ein wesentlich umfassenderes Warenverzeichnis beansprucht ist, das auch „Tee und teeähnliche Erzeugnisse“ in Klasse 30 einschließt, für wel-che die Bezeichnung „Take Power“ seit 1995 Markenschutz genießt (395 37 966). Die Anmelderin hat somit ein berechtigtes Interesse, die Schutzfähigkeit einer gleichlautenden Marke erneut zur Prüfung zu stellen. Jedoch fehlt der angemeldeten Bezeichnung in Verbindung mit den beanspruch-ten Waren, die ihren Schwerpunkt auf dem Lebensmittel- und Getränkesektor ha-ben, von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft (gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke inne-wohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die be-- 6 - anspruchten Erzeugnisse (und ggf. Dienstleistungsangebote) eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr.; vgl. z. B. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Denn Hauptfunktion einer Marke ist es, die Ursprungsidentität der so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 - Philips; GRUR 2004, 428 - Henkel; GRUR 2004, 943 - SAT.2; GRUR Int. 2004, 631 - Dreidimensionale Tablettenform I). Die Prüfung, ob das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft vorhanden ist, muss streng und vollständig sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 - Libertel; GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Bei Wortmarken ist nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft auszuge-hen, wenn diesen ein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vor-dergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort (bzw. eine Wortfolge) der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien, stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel der Herkunft nach ver-standen wird (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Den Sinngehalt der englischsprachigen Wortfolge „Take Power“ in Verbindung mit den beanspruchten Waren (im Sinne von „nimm Kraft [zu dir]“) hat die Marken-stelle zutreffend aufgezeigt. Der Senat folgt auch der Bewertung, dass dieser Be-griff für sämtliche beanspruchten Erzeugnisse in den Klassen 5, 30 und 32 als werbemäßig beschreibend - insbesondere im Hinblick auf die Wirkungsweise - verstanden werden kann (vgl. ergänzend Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006, 32 W (pat) 12/05 - POWER ENERGY). Diese Beurteilung gilt auch für „Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräuter- und Früchtetees)“, unabhängig davon, ob diese für medizinische (Klasse 5) oder für Genusszwecke (Klasse 30) bestimmt sind. Tee und teeähnliche Erzeugnisse für medizinische Zwecke können z. B. die Herzfunktion, den Kreislauf, den Stoffwechsel oder die Verdauung günstig beeinflussen, entsprechende Produkte in Klasse 30 können - 7 - das allgemeine Wohlbefinden, z. B. an kalten Tagen, erhöhen und in diesem Sinne dem Konsumenten Kraft verleihen. Durch diesen unmittelbar warenbezoge-nen Anklang unterscheidet sich „Take Power“ z. B. von solchen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs - unbeschadet ihrer Werbewirksamkeit - schutzfähigen eng-lischsprachigen Bezeichnungen wie „FOR YOU“ (GRUR 1999, 1093) und „YES“ (GRUR 1999, 1089). Nicht tragfähig ist die Argumentation der Anmelderin, ein Mindestmaß an Unter-scheidungskraft ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass der Verkehr auch Bevölkerungsteile umfasse, die (wie ältere Leute oder kleine Kinder) nicht bzw. noch nicht über Englischkenntnisse verfügten. Dem mag zwar tatsächlich so sein, jedoch ist der Begriff des Durchschnittsverbrauchers normativ - und nicht empi-risch - zu bestimmen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 24, 70). Maßgeblich ist insoweit, dass (Grund-) Kenntnisse der englischen Sprache mitt-lerweile in Deutschland in einem weiten Umfang vorhanden sind, was insbeson-dere auch daraus erhellt, dass sich die inländische Werbung - auf zahlreichen Warensektoren - nicht selten dieser Sprache, und zwar keineswegs nur einzelner Wörter oder (einfacher) Redewendungen, bedient. Unzutreffend ist auch der Hinweis der Anmelderin, bei einem auf dem jeweiligen Produkt markenmäßig angebrachten Schriftzug „Take Power“ sehe der Verkehr hierin keine sachbezogene Aussage. Dass Interessenten bei einer Kennzeichnung von Waren mit einer werbemäßig beschreibenden Angabe (ohne sonstige Zu-sätze) diese zwangsläufig so benennen müssen, stellt kein Argument für das Vor-handensein eines Mindestmaßes von Unterscheidungskraft dar. Andernfalls müssten so gut wie alle glatt beschreibenden Angaben je nach den Umständen ihrer tatsächlichen Verwendung als unterscheidungskräftig gelten, dieser Schutz-versagungsgrund also weitgehend leerlaufen, was aber nicht Sinn der gesetzli-chen Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sein kann (vgl. BPatGE 48, 100, 104 - COLLECTION). - 8 - Aus der Eintragung und Schutzgewährung für andere (deutsche, ausländische und europäische) Marken, welche mit der angemeldeten Bezeichnung überein-stimmen oder dieser nahekommen, vermag die Anmelderin keinen Anspruch auf Registrierung im vorliegenden Fall abzuleiten. Voreintragungen - selbst eines identischen Zeichens wie hier der Marke 395 37 966 - führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben. Denn die Ent-scheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (vgl. z. B. BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; BPatGE 32, 5 - CREATION GROSS; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya; BPatG BlPMZ 2007, 236 - CASHFLOW; EuGH GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; GRUR 2004, 674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor). Auf den Gesichtspunkt der Durchsetzung der angemeldeten Wortmarke im betei-ligten Verkehr infolge Benutzung (gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG) hat die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren nicht gestützt. Vorsitzender Richter Prof. Dr. Hacker ist we-gen Urlaubs an der Un-terschrift verhindert. Viereck Dr. Kober-Dehm Viereck Hu

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