32 W (pat) 253/02  - 32. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 253/02 _______________ (Aktenzeichen) B e s c h l u s s In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 83 844.1 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 21. Januar 2004 durch die Vor-sitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und Richter Sekretaruk - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Pa-tent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 30 – vom 14. Februar 2002 und vom 20. Juni 2002 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Anmeldung der Wortmarke BIG NUT für Speiseeis hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts nach vorangegangener Beanstandung mit Beschluss vom 14. Februar 2002 zurückge-wiesen. BIG NUT bringe lediglich in beschreibender Weise zum Ausdruck, dass es sich um Eiswaren mit großen Nüssen handele. Derartige Eissorten seien auch auf dem Markt. Die Frage nach der Unterscheidungskraft könne offen bleiben. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Erinnerung hat die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle mit Beschluss vom 20. Juni 2002 zurückgewiesen. - 3 - Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse vom 14. Februar 2002 und vom 20. Juni 2002 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke zu verfügen. Zur Begründung trägt sie vor, unter der angemeldeten Bezeichnung werde in gro-ßen Mengen ein Eis am Stiel vertrieben, wobei der Kern aus Vanilleeis und Hasel-nusscreme bestehe und dieser von einer mit Erdnüssen versetzten Milchschoko-ladenschicht überzogen sei. Die Wortfolge BIG NUT stehe in keinem Zusammen-hang mit Speiseeis. Mithin fehle weder jegliche Unterscheidungskraft, noch sei die Kennzeichnung beschreibend. Speiseeis und Erdnüsse seien nach der Recht-sprechung keine gleichartigen Waren. Es bestehe auch kein Freihaltebedürfnis von Mitbewerbern; von diesen verwende, wie ihre Ermittlungen ergeben hätten, keiner die angemeldete Bezeichnung. In einem Zwischenbescheid des Berichterstatters ist auf Bedenken gegen die Schutzfähigkeit der Anmeldung hingewiesen worden. Außerdem wurden die Er-gebnisse von Internet-Ermittlungen (zwei Seiten, betreffend ein Nusseis der Be-zeichnung A… Grandessa Big Nut, übersandt. Die Anmelderin hat hierzu vorgetragen, sie sei die Produzentin des betreffenden Speiseeises und vertreibe dieses in sog Multipackungen zu drei Stück über ihre Vertriebsgesellschaft, die C… GmbH & Co. KG, welche dieselben In- haber wie sie – die Anmelderin – habe. Über letzteres Unternehmen werde BIG NUT u.a. an die Handelskette A… geliefert, wobei diese zu der Spezialmarke BIG NUT die allgemeinen Eismarken Mucci (A… Nord) und Grandessa (A… Süd) hinzufüge. Über die Handelskette A… würden unter deren Hausmarken jährlich etwa … Packungen zu drei Stück Eis am Stiel verkauft, während sie – die Anmelderin – über ihre eigene Hausmarke Cassie ungefähr weitere … Stück Eis am Stiel veräußere. Der angemeldeten Marke BIG NUT sei - 4 - aufgrund des großen wirtschaftlichen Erfolgs eine ausreichende Unterscheidungs-kraft zuzubilligen. Sämtliche am Markt befindlichen Eisprodukte mit der Bezeich-nung BIG NUT gingen auf sie – die Anmelderin – zurück, so dass der Wettbewerb an dieser Marke kein Interesse habe und mithin kein Freihaltebedürfnis vorhanden sei. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und begründet, weil einer Eintragung der angemeldeten Wortmarke keine Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen. 1. Die Bezeichnung BIG NUT entbehrt für Speiseeis nicht jeglicher Unterschei-dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Hauptfunktion einer Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu ge-währleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuge-ordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – auch we-gen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächli-chen Anhaltspunkt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungseignung und damit jeg-liche Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr; vgl. BGH BlPMZ 2002, 85 – INDIVI-DUELLE). - 5 - Die von der Marke beanspruchte Ware Speiseeis richtet sich an breite inländische Verkehrskreise, welche – abgesehen von kleineren Kindern – zwar einerseits meist in der Lage sein werden, die englischsprachige Wortfolge BIG NUT mit "große Nuss" zu übersetzen, andererseits aber wenig Neigung entfalten, etwaigen beschreibenden Wortbedeutungen oder auch nur Anklängen nachzugehen. Wäh-rend NUT in Alleinstellung ohne weiteres geeignet wäre, auf ein Nusseis (d.h. ein Eis mit Nussgeschmack und/oder mit kleinen Nussstücken) in beschreibender Weise hinzuweisen, führt die Voranstellung von BIG von einer – unmißver-ständlichen – produktbezogenen Angabe weg. Es ist nicht ersichtlich, dass BIG NUT in beschreibender Weise etwa auf Größe, Volumen, äußere Form, Ge-schmacksintensität oder Zusammensetzung eines so gekennzeichneten Spei-seeises hinweisen würde. Ein markenmäßiges Verständnis von BIG NUT wird zu-sätzlich dadurch erleichtert, dass es – wie von der Anmelderin belegt – bereits entsprechend gebildete Marken anderer Speiseeishersteller gibt (Big Sandwich von Schöller, BIG CHOC von Sanobub). Ob daneben auch der – nach den glaub-haften Angaben der Anmelderin überaus erfolgreiche – bisherige Marktauftritt der angemeldeten Marke im Rahmen der Prüfung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (un-abhängig von einer etwaigen Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3) zugunsten der Annahme eines Herkunftshinweises berücksichtigt werden kann (so der Senat in seinem ebenfalls eine Marke für Speiseeis betreffenden Beschluss vom 5. Juni 2002, 32 W (pat) 197/01), kann vorliegend als nicht mehr entscheidungs-erheblich dahinstehen. 2. Die Marke ist auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Sie besteht in der Zusammenfassung der Einzelwörter nicht aus-schließlich aus Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der bean-spruchten Ware nach Art, Beschaffenheit, Menge oder sonstiger Merkmale dient. Die Wortfolge enthält – wie oben bei der Prüfung der Unterscheidungskraft aus-geführt – keine konkret warenbezogene Sachaussage, die auf bestimmte, für den Verkehr bedeutsame Eigenschaften der Ware selbst Bezug nimmt. Eine Verwen-dung von BIG NUT durch dritte Unternehmen, die mit der Anmelderin selbst weder - 6 - firmenmäßig, noch im Wege der Lizenzvergabe verbunden sind, lässt sich nicht belegen. Für eine zukünftige Verwendung durch Konkurrenzunternehmen fehlen ausreichende Anhaltspunkte. Die bloße Möglichkeit, BIG NUT als Werbeschlag-wort auf dem in Frage stehenden Warengebiet einzusetzen, stellt kein Eintra-gungshindernis iSd § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar (BGH GRUR 1999, 351 – FOR YOU). Winkler Sekretaruk Viereck Hu

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