BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 259/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 51 774.6 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 29. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht und Richter Sekretaruk BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für Tee, auch Kräuter- und Früchtetee ist die Wortmarke GREENLEAF Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen, wovon einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen eines bestehenden Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. "GREENLEAF" stamme aus dem Englischen und weise mit der Bedeutung "grü-nes Blatt" auf "grünen Tee" hin, den man beispielsweise aus frisch gepflückten Blättern gewinnen, trocknen lassen und anschließend mit Heißluft behandeln könne, um die Fermentation zu stoppen. Die Teeblätter behielten daher ihre grüne Farbe. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er weist auf die mangelnde Begründung des Erstbeschlusses sowie auf die Verlet-zung des rechtlichen Gehörs durch den Zweitbeschluss hin und ist der Auffas-sung, dass die deutsche Übersetzung der Marke "grünes Blatt" nicht zwingend einen Hinweis auf Tee aus grünen Blättern gebe. - 3 - II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Der begehrten Eintragung in das Markenregister steht das Eintragungshindernis einer Angabe im Sinne von § 8 Absatz 2 Nr 2 MarkenG entgegen. a) Es trifft zu, dass das Verfahren vor der Markenstelle an schwerwiegenden Mängeln leidet. Der Erstbeschluss enthält entgegen § 61 Abs. 1 Satz 1 MarkenG keine Begründung. Die Entscheidungsgründe müssen zumindest eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen enthalten, auf denen die Entscheidung in tat-sächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht (vgl. BGH Mitt 1996, 118, 119 – Flam-menüberwachung). Da offensichtlich das Beanstandungsschreiben vom 24. Fe-bruar 1999 den Anmeldervertreter nicht erreicht hat, ist dem Erstbeschluss nicht zu entnehmen, auf welche tatsächlichen Gründe die Entscheidung sich stützt. Dies hat jedoch für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht keine Auswirkungen, da im Erinnerungsverfahren dieser Begründungsmangel geheilt wurde. Im Erinnerungsverfahren wurde der Anspruch des Anmelders auf rechtliches Gehör verletzt. § 59 Abs. 2 MarkenG bestimmt, dass, wenn die Entscheidung des Patentamts auf Umstände gestützt werden soll, die dem Anmelder noch nicht mit-geteilt waren, ihm vorher Gelegenheit zu geben ist, sich dazu innerhalb einer bestimmten Frist zu äußern. Die Erinnerungsprüferin hat sich in ihrer Entschei-dung u.a. auf fünf Internetstellen bezogen, die dem Anmelder erst mit der Ent-scheidung zugänglich gemacht wurden. Eine Stellungnahme vor der Entscheidung ist nicht ermöglicht worden. Das Patentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das Verfahren vor dem Patentamt an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Dies eröffnet dem Bun-despatentgericht ein Ermessen, in dem einerseits der Instanzverlust und anderer-seits die Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen sind (vgl. hierzu - 4 - Althammer-Ströbele, MarkenG, 6. Aufl., § 70 Rdn. 7). Der Senat übt sein Ermes-sen dahingehend aus, dass er in der Sache selbst entscheidet. Die Sache ist ent-scheidungsreif. Im Beschwerdeverfahren hatte der Anmelder Gelegenheit, sich zu den von der Markenstelle herangezogenen Belegen zu äußern und hat dies in sei-ner Beschwerdebegründung auch in ausführlicher Form getan. b) Die Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlos-sen. Sie besteht ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Ware dienen können. "GREENLEAF" ist schon nach den Fest-stellungen der Markenstelle eine Tee-Sortenbezeichnung. Bei diesem Schutzhin-dernis reicht es aus, dass nicht unbeträchtliche Teile des Verkehrs die fremd-sprachliche Bezeichnung in ihrer beschreibenden Funktion erkennen. Tee richtet sich zwar auch an die allgemeinen Verkehrskreise, denen die Kenntnis von Fach-begriffen nicht unterstellt werden kann. Jedoch gibt es gerichtsbekannt nicht unbe-trächtliche Teile des Verkehrs, die sich entweder als Teefachleute vom Beruf her oder auch als interessierte Laien für Einzelheiten im Bereich des Tees interessie-ren. Diesen darf unterstellt werden, dass sie die Sortenbezeichnung "GREENLEAF" kennen, wie sich auch aus der bereits von der Markenstelle fest-gestellten breiten Verwendung im Internet ergibt (... with a ... greenleaf flavor ... - www.roasting.com; rise in export tax on green leaf tea protested - www.nepal news.com; - light green leaf tea bag caddy - www.shopstashtea.com; Sortenbe-zeichnung: Green Needle Leaf - www.world-direct.com; Green Finest Leaf - www.world-direct.com). c) Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht veranlasst. Es ist zwar aner-kannt, dass es der Billigkeit entsprechen kann die Beschwerdegebühr zurückzu-zahlen, wenn das Verfahren vor dem Patentamt an einem erheblichen Mangel lei-det (§ 71 Abs. 3, Abs. 1 MarkenG). Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn aus-zuschließen ist, dass die Einlegung der Beschwerde bei einem Verfahren vor dem Patentamt ohne Mängeln unterblieben wäre. Hier ist anzunehmen, dass die Beschwerde auch bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf vor dem Patentamt - 5 - erhoben worden wäre, da die Begründung der Markenstelle, die rechtlich zutref-fend ist, als nicht überzeugend erachtet wurde. Winkler Dr. Albrecht Sekretaruk br/Fa
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