BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 34/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 37 191 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richterin Klante und Richter Sekretaruk beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Wortmarke 395 37 191 COMET, eingetragen für Druckereierzeugnisse; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Lehr- und Unter-richtsmittel (ausgenommen Apparate); Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 1 059 942 COMET - 3 - eingetragen für Computer sowie daraus zusammengestellte Anlagen, und zwar Computer als elektronische Rechenanlagen, Computer als Daten-verarbeitungsgeräte, Computer als Textverarbeitungsgeräte, Computer als Prozeßrechner; mit Programmen versehene Daten-träger (Klasse 9), unprogrammierte Datenträger, nur der Klasse 9; auf Datenträgern befindliche Datenverarbeitungs- und Rechen-Programme und Datenbanken (auch Betriebssysteme); Erstellen von Programmen für andere, Daten- und Textverarbeitung für an-dere; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen und von Pro-grammen auf Datenträgern (ausgenommen solche für fotographi-sche oder reprotechnische Zwecke). Mit Beschluss vom 28. November 2000 hat die Markenstelle für Klasse 41 den Widerspruch zurückgewiesen, da die Widersprechende auf den zulässigen Ein-wand der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchs-marke nicht glaubhaft gemacht habe. Weiter wurde vorgetragen, die Widerspre-chende habe zwar für die Jahre 1993 bis 1997 jeweilige Jahresumsätze genannt, jedoch habe sie diese Umsätze weder nach den einzelnen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, die sehr unterschiedlich seien, aufge-schlüsselt, noch habe sie diese Umsätze etwa durch eine eidesstattliche Versiche-rung glaubhaft gemacht. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Mit Beschluss vom 18. Februar 2002 des Amtsgerichts Düsseldorf – 500 IN 161/01 - ist über das Vermögen der Widersprechenden ein vorläufiger Insolvenz-verwalter bestellt worden und angeordnet worden, dass nur noch mit dessen Zu-stimmung Verfügungen der Widersprechenden über die Gegenstände ihres Ver-mögens wirksam sind (§ 21 Abs 2 Nr 2 2. Alternative InsO). - 4 - Mit eidesstattlicher Versicherung vom 3. Juni 2002 hat Dr. K… als Vor- stand der C… AG bekundet, dass die Marke Comet weiterhin für die Geschäfte der C… AG verwendet werde und auch vorgesehen sei, die Marke weiterhin zu verwenden. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der Marke 395 37 191 COMET anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung trägt sie vor, es liege keine Verwechslungsgefahr vor. Die bereits erhobene Nichtbenutzungseinrede werde aufrechterhalten. Eine ausreichende Benutzung sei bisher nicht nachgewiesen, obwohl die Widersprechende aus-drücklich ausweislich des angefochtenen Beschlusses auf die fehlende Benutzung hingewiesen worden sei. Auch die neuerliche vorgelegte eidesstattliche Versiche-rung enthalte keinen ausreichenden Benutzungsnachweis. Zur mündlichen Verhandlung ist niemand erschienen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig. Insbesondere ist diese weiter prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Ausweislich des Beschlusses des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 2002 ist ein vorläufiger Insolvenz-verwalter, der nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin ist, bestellt worden. Es ist lediglich sein Zustimmungsvorbehalt gem § 21 Abs 2 Nr 2, 2. Alt. InsO angeordnet worden (vgl Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl 2002, § 240 - 5 - Rdnr 2; Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage § 22 Ins= Rdn 33; BGH, NJW 1999, 2822). Die Beschwerde der Widersprechenden ist jedoch nicht begründet. Die Wider-sprechende hat, obwohl sie ausweislich des angefochtenen Beschlusses der Mar-kenstelle ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, nicht glaubhaft gemacht, in welchem Umfang sie die Marke benutzt hat. Glaubhaft zu machen ist die Benut-zung der Marke nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Diese Erfordernisse müssen alle erfüllt sein. Fehlen zB Angaben über Zeit oder Umfang der Benutzung, liegt keine ausreichende Glaubhaftmachung vor (Ströbele in Althammer/Ströbele/Klaka, Mar-kengesetz, 6. Auflage, § 43 Rdnr 42). Die Widersprechende hat lediglich durch eidesstattliche Versicherung des Ge-schäftsführers vorgetragen, "dass die Marke "COMET" weiterhin für die Geschäfte der C…AG verwendet wird und auch vorgesehen ist, die Marke weiterhin zu verwenden". Daraus lässt sich nicht erkennen, auf welche der zahlreichen Waren und Dienstleistungen sich die Aussage beziehen und in welcher Form dies ge-schehen soll. Auch die im Verfahren vor dem Amt vorgelegten Unterlagen sind nicht geeignet, eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft zu machen. Es wurden nämlich die genannten Umsatzzahlen für die einzelnen Jahre nicht nach den ein-zelnen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, die sehr unter-schiedlich sind, aufgeschlüsselt. Obwohl die Widersprechende von der Marken-stelle und von der Markeninhaberin auf diese Defizite deutlich hingewiesen wor-den ist, wurden die Mängel auch im Beschwerdeverfahren nicht beseitigt. Bei der Glaubhaftmachung handelt es sich um eine Obliegenheit der Widersprechenden. Die Widersprechende ist zum Termin nicht erschienen. Sie hat damit die Gelegen-heit versäumt, eine rechtserhaltende Benutzung noch in der mündlichen Ver-handlung glaubhaft zu machen. - 6 - Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 71 Abs 1 MarkenG). Winkler Sekretaruk Klante Hu
Full & Egal Universal Law Academy