BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 34/99 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 395 34 568.5 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgericht in der Sit-zung vom 28. Juni 2000 durch Richter Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzendem, Richterin Klante und Richter Sekretaruk BPatG 152 6.70 - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 41 vom 5. November 1997 aufgeho-ben. 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patentamt ist die Bezeichnung The Harlem Gospel Singers ua für Magnetaufzeichnungsträger (Videos, Musikcassetten, TV-Bänder, CDs), Schallplatten (Klasse 9), Druckereierzeug-nisse, insbesondere Gruß- und Souvenierkarten, Plakate, Poster (Klasse 16), Musikdarbietungen, insbesondere Gos-pel-Chorkonzerte und andere Shows (Klasse 41) zur Eintragung als Wortmarke angemeldet worden. Mit Beschluß vom 5. November 1997 hat die Markenstelle für Klasse 41 nach vo-rausgegangener Beanstandung die Anmeldung durch einen Beamten des höheren Dienstes in diesem Umfang zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, - 3 - die angemeldete Marke bestehe für die von der Zurückweisung umfaßten Wa-ren/Dienstleistungen ausschließlich aus beschreibenden freihaltebedürftigen An-gaben (§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG). Der Wortbestandteil "Gospel" sei für Musik-darbietungen eine glatt beschreibende Angabe der Stilrichtung. Der weitere Mar-kenteil "Harlem" stelle eine beschreibende Angabe betreffend die Herkunft des auf den Musikdarbietungen angebotenen Liedgutes oder auf die Herkunft der Sänger dar. "Harlem" sei ein bekannter Stadtteil von New York, in dem besonders viele Farbige wohnten. "Gospel" sei gerade eine Form des religiösen Liedgutes der schwarzen Nordamerikaner. Daher liege auch insoweit eine glatt beschreibende Angabe vor. Der Markenteil "Singers" beschreibe lediglich die Tatsache, daß die Lieder von Sängern vorgetragen würden. Die Wörter seien sprachüblich zusam-mengesetzt und beschrieben unmittelbar die Tatsache, daß die Musikdar-bietungen von Gospelsingers aus Harlem angeboten würden, daß auf den Mag-netaufzeichnungsträgern, Schallplatten solche Lieder zu hören seien und daß sich die Druckereierzeugnisse mit Gospelsingers aus Harlem inhaltlich befassen. Ein schutzfähiges Gesamtzeichen sei deshalb nicht ersichtlich. Die von der An-melderin behauptete Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs 3 MarkenG) sei offensichtlich nicht gegeben. Aus den vorliegenden Unterlagen sei nicht ersichtlich, daß die an-gemeldete Marke bei allen inländischen Verkehrskreisen als Marke eines be-stimmten Unternehmens ausgefaßt werde. Hierzu müßte sich die Marke bei den Endverbrauchern nicht nur bei den Hörern von Gospel Songs durchgesetzt haben. Hierfür fehlten aber jegliche Anhaltspunkte. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluß im Umfang der Versagung aufzuhe-ben. - 4 - Zur Begründung macht sie geltend, gegen die Marke bestehe kein absolutes Schutzhindernis gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG, zudem sei eine Durchsetzung der Marke bei den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs 3 MarkenG gegeben. Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien dem Pa-tentamt insoweit gegeben worden, als die Auflistung von Konzertdaten sowie ent-sprechenden Besucherzahlen im Zeitraum vom 2. Dezember 1992 bis zum 31. Januar 1996 vorgelegt worden seien. Diese Auflistung könne durch die mitt-lerweile fortgeschrittene Zeit im Zeitraum vom 27. November 1996 bis zum 14. Februar 1998 ergänzt werden. Die Musikgruppe "The Harlem Gospel Singers" sei nahezu in jeder größeren und mittelgroßen Stadt Deutschlands aufgetreten. Hinsichtlich des erforderlichen Grades der Verkehrsdurchsetzung reiche es aus, wenn ein zwischen … und … % liegender Durchsetzungsgrad der Marke "The Harlem Gospel Singers" festgestellt werden könne (BGH GRUR 1990, 360, 361 "Apropos Film II"; BGH 1994, 627, 628 "Erdinger"). Eine Addition der angegebe-nen Besucherzahlen ergebe allein für den Monat Januar 1996 einen Zuschauer-zuspruch von über … in … Städten. Der Multiplikationseffekt durch die je weils vorgeschaltete Werbung, aufgrund derer sich die Marke bei sehr viel mehr Verkehrskreisen eingeprägt habe, als tatsächlich die Konzerte besucht hätten, sei dabei so erheblich, daß unschwer zu erkennen sei, daß der Durchsetzungsgrad der "The Harlem Gospel Singers" das oben beschriebene Maß bei weitem über-schritten habe. Aus alledem ergebe sich, daß der Name der Musikgruppe "The Harlem Gospel Singers" eine Marke darstelle. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 15. September 1999 hat die Anmelderin auf Anregung des Senats ihre Anmeldung vom 24. August 1995 und sämtliche daraus fließenden Rechte durch Vereinbarung vom 11. Januar 2000 auf die neugegründete Gesellschaft B… GmbH & Co KG "T… KG" übertragen und dies durch Vorlage der Ver einbarung und durch Vorlage des Umschreibungsantrags dargelegt. Kommanditi-sten der neu gegründeten Gesellschaft sind ua Queen Esther Marrow, David To-bin und Richard Bellazzin, die seit langer Zeit in der Gruppe "The Harlem Gospel-Singers" agierende Künstler sind. Im übrigen wechsele der Bestand an Musikern - 5 - und Künstlern so häufig, daß es nicht möglich sei, sämtliche Künstler in die Ge-sellschaft aufzunehmen. In jedem Fall müsse die Marke nun im Wege der Ver-kehrsdurchsetzung eingetragen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt sowie den Inhalt der Amtsakte 395 34 568.5 Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde führt zur Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs 3 Nr 3 MarkenG zur Durchführung eines Ver-kehrsdurchsetzungsverfahrens. Zutreffend ist die Markenstelle davon ausgegangen, daß an "The Harlem Gospel Singers" ein Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG besteht. Demnach sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeich-nung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren dienen können, für die also ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis besteht. An fremdsprachigen Bezeichnungen besteht ein Freihaltungsbedürfnis der Mitbe-werber, wenn sie auf die konkreten Waren bezogen eine Beschaffenheitsangabe darstellen und entweder von beachtlichen inländischen Verkehrskreisen ohne wei-teres als solche verstanden werden oder wenn die Bezeichnung von den an der Ausfuhr und Einfuhr der Ware beteiligten Verkehrskreisen benötigt wird (BGH PMZ 1994, 286, 287 "rigidite III"). Demgemäß ist "The Harlem Gospel Singers" freihaltungsbedürftig. Die Wörter sind sprachüblich zusammengesetzt und beschreiben unmittelbar die Tatsache, daß die Musikdarbietungen von den Gospelsingers aus Harlem ange-boten werden, daß auf den Magnetaufzeichnungsträgern, Schallplatten solche - 6 - Lieder zu hören sind und daß sich die Druckereierzeugnisse mit Gospelsingers aus Harlem inhaltlich befassen. Der beschreibende Charakter dieser Angabe ist eindeutig und für alle angesprochenen Verkehrsteilnehmer ersichtlich. Der Mar-kenbestandteil "Gospel", ein Wort der englischen Sprache, ist die Abkürzung für "Gospel Song" und beschreibt ein einfach komponiertes geistliches Lied der nord-amerikanischen Schwarzen, das Elemente des Spirituals und des Jazz enthält, die aber häufig zugunsten einer europäischen Musikalität zurückgedrängt sind (vgl Duden, Das Große Wörterbuch der Deutschen Sprache, 1977; Duden, Fremdwör-terbuch, 5. Aufl, 1990; Bertelsmann, Die neue Rechtschreibung, 1996). Der Mar-kenteil "Gospel" ist mithin, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, eine glatt beschreibende Angabe der Stilrichtung. Auch der weitere Wortbestandteil "Harlem" stellt eine beschreibende Angabe betreffend die Herkunft des Liedgutes dar. Als jüngere, seit 1940 bestehende verstädterte Form des Negro Spirituals (vgl Duden, Fremdwörterbuch, 5. Aufl) ist der Gospelsong gerade in dem Stadtteil "Harlem" von New York, in dem besonders viele Farbige wohnen, dargeboten worden. Insoweit liegt auch hier eine freihaltungsbedürftige Angabe vor. Der Wort-bestandteil "Singers" gehört zum Grundwortschatz der englischen Sprache (vgl Weiss, Grund- und Aufbauwortschatz, 1977) und bedeutet "Sänger" (Plural). Die-ser Markenbestandteil beschreibt die Tatsache, daß die Lieder von Sängern und nicht rein instrumental vorgetragen werden. Im Zusammenhang mit den oben auf-geführten Waren der Klassen 9, 16 und 41 der Anmelderin handelt es sich um die glatt beschreibende Angabe des Inhalts, daß Gospels von Sängern aus Harlem zu hören sind. Nichts anderes belegt letztlich die Ankündigung in einem Konzertpro-gramm (Kulturelle Höhepunkte 1995/96: "The Harlem Gospel Singers ist das Syn-onym für das schwarze Amerika. Gospel- das ist der Ursprung aller schwarz-amerikanischen Musik. Von Jazz über den Bebop, von Rock`n `Roll bis hin zum HipHop und Rap, all diese Musikstile finden ihren Ursprung im Gospel"). Angesichts der Tatsache, daß wesentliche Teile des Gospelliedgutes ihren Ur-sprung in dem Stadtteil "Harlem" haben, besteht für Konkurrenten der Anmelderin ein Freihaltungsbedürfnis an der angemeldeten Bezeichnung in ihrer Gesamtheit. - 7 - Da Musikrichtungen jeglicher Art, also auch Gospelsongs, aktuell sind, sei es, daß sie im Fernsehen oder Radio angeboten werden, muß es Mitkonkurrenten ermög-licht werden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen unter Hinweis auf Gospelsingers aus Harlem anzupreisen. Nach Auffassung des Senats besteht aber die Möglichkeit, daß die angemeldete Marke dennoch eingetragen werden kann, wenn sie sich im Zeitpunkt der Anmel-dung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat und deshalb die Anwendung des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG ausgeschlossen ist (§ 8 Abs 3 MarkenG). Die Anmelderin hat durch die im Be-schwerdeverfahren eingereichten Unterlagen nunmehr glaubhafte Anhaltspunkte dafür geliefert, daß die Bezeichnung "The Harlem Gospel Singers" bei maßgebli-chen Abnehmerkreisen als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt wird. Für den markenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung sprechen insbesondere die zahlrei-chen Zeitungsartikel mit dem Begriff "The Harlem Gospel Singers". Auch die zahl-reichen Prospekte über die Tourneen sprechen für die Möglichkeit einer Ver-kehrsdurchsetzung, zumal dem Senat bekannt ist, daß im Rahmen einer Fern-sehsendung auf die Konzerte der Harlem Gospel Singers hingewiesen worden ist ("heute"-journal des ZDF am 30. September 1999). Da die Markenstelle die Frage der Verkehrsdurchsetzung noch nicht aufgrund der nunmehr eingereichten Unterlagen hat beurteilen können, erschien es angebracht, die Sache zur weiteren Prüfung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurück-zuverweisen (§ 71 Abs 3 Nr 3 MarkenG). Dr. Fuchs-Wissemann Richter Sekretaruk hat Ur-laub und kann daher nicht unterschreiben. Dr. Fuchs-Wissemann Klante Hu
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