BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 366/99 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 10.99 - 2 - betreffend die Marke 395 45 664 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 21. Februar 2001 durch Richter Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzen-den, Richterin Klante und Richter Sekretaruk beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 17. Mai 1999 aufgehoben und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Marke 395 45 664 Backeria für "Brot, feine Backwaren und Kontitorwaren einschließlich deren Vor- und Zwischenprodukte; Getreidepräparate, Honig und Füll-massen für vorgenannte Waren; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker" - 3 - hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 1 057 882 Backeria die Schutz genießt für "Backwaren", Widerspruch eingelegt. Die Markenstelle für Klasse 30 hat mit Beschluß vom 20. Juli 1998 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes die teilweise Löschung der jüngeren Marke für "Brot, feine Backwaren und Kontitorwaren einschließlich deren Vor- und Zwischenprodukte; Getreidepräparate, Kakao" angeordnet, und im übrigen den Widerspruch zurückgewiesen. Hiergegen hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 18. Januar 1999 begründet hat. Mit Beschluß vom 17. Mai 1999 hat die Mar-kenstelle - besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes - die Erinnerung zu-rückgewiesen und hierbei auf die Gründe des vorausgegangenen Beschlusses Bezug genommen. Dabei ist der Erinnerungsprüfer von der Annahme ausgegan-gen, die Widersprechende habe ihre Erinnerung nicht begründet, so daß nicht er-kennbar sei, in welcher Richtung sie den angefochtenen Beschluß für angreifbar halte. II. Die nach § 66 Abs 1, 2 und 5 MarkenG zulässige Beschwerde der Widersprechen-den ist auch begründet, da das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Mar-- 4 - kenamt wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an einem wesent-lichen Mangel leidet (Art 103 GG, § 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG). Aus der Amtsakte ist ersichtlich, daß die Widersprechende ihre Erinnerung mit Schriftsatz vom 18. Januar 1999, eingegangen beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt am 20. Januar 1999, noch vor Erlaß des Erinnerungsbeschlusses vom 17. Mai 1999 begründet hat. Da der Erinnerungsprüfer diesen Schriftsatz in der Begründung seines Zurückweisungsbeschlusses unberücksichtigt gelassen hat, ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Markenstelle ist gemäß Art 103 Abs 1 GG verpflichtet, die Ausführungen eines Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, die bis zum Erlaß der Entscheidung eingegangen sind (BVerfG NJW 1993, 51; BGH GRUR 1997, 223, 224 "Ceco"), und in ihre Erwägungen ein-zubeziehen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Schriftsatz vom 18. Ja-nuar 1999 dem Erinnerungsprüfer vor Weiterleitung des Beschlusses vom 17. Mai 1999 zur Kenntnis gelangt ist (§ 329 Abs 2 Satz 1 ZPO iVm § 82 Abs 1 MarkenG; vgl BGH VersR 1974, 365; BGH GRUR 1997, 224 "Ceco"). Denn ein Schriftsatz ist bereits dann als zur Kenntnis des Prüfers gelangt anzusehen, wenn er dem Deutschen Patent- und Markenamt zugegangen ist (BGH GRUR 1974, 210, 211 "Aktenzeichen"). Dieses damit rechtzeitig eingegangene Erinnerungsvorbringen der Widerspre-chenden hat die Markenstelle, wie sich aus den Beschlußgründen ergibt, weder zur Kenntnis genommen noch gewürdigt. Damit hat sie den Anspruch der Wider-sprechenden auf rechtliches Gehör verletzt. Es ist nicht auszuschließen, daß die Markenstelle bei Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 18. Januar 1999 zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Der Beschluß vom 17. Mai 1999 war daher aufzuheben und die Sache an die Markenstelle - Erinnerungsprüfer - zur Fortset-zung des Verfahrens zurückzuverweisen (§ 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG). - 5 - Der Verfahrensfehler der Markenstelle rechtfertigt die Anordnung, die Beschwer-degebühr zurückzuzahlen (§ 71 Abs 3 MarkenG; vgl Althammer/Ströbele, 5. Aufl, § 71 Rdn 38). Dr. Fuchs-Wissemann Klante Sekretaruk Mr/Pü
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