32 W (pat) 6/06  - 32. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 26. September 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 32 W (pat) 6/06 Verkündet am - 2 - betreffend die Marke 302 10 678 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Kruppa und der Richterin Dr. Kober-Dehm beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke BESTEA ist am 3. Januar 2003 für die Waren und Dienstleistungen „Schwarzer Tee, Früchte- und nichtmedizinische Kräutertees, Tee-getränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aroma-tisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Portionsverpackungen oder Instantform; Teepräparate für die Her-stellung von alkoholischen Getränken; alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Tee“ unter der Nummer 302 10 678 in das Register eingetragen und am 7. Februar 2003 veröffentlicht worden. - 3 - Hiergegen ist Widerspruch erhoben von der Inhaberin der seit 31. Juli 1990 einge-tragenen Wortmarke 1 161 719 Nestea deren Warenverzeichnis lautet: „Pulverförmige und andere, auch trinkfertige Zubereitungen aus Tee oder Tee-Extrakt mit Zusatz von Fruchtzubereitungen, Aro-men, Zucker, Zuckerarten, Zuckeraustauschstoffen, Vitaminen und/oder Mineralstoffen, vorgenannte Waren auch für diätetische Zwecke.“ Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Löschung der Marke 302 10 678 angeordnet, weil sie der Widerspruchsmarke 1 161 719 verwechselbar nahe komme. Die Widersprechende habe die zulässig bestrittene Benutzung ihrer Marke für sämtliche im Register eingetragenen Waren nach Art, Form und Dauer hinreichend glaubhaft gemacht. Die von der jüngeren Marke beanspruchten Waren seien den Waren der Widerspruchsmarke hochgra-dig ähnlich. Zwar könne der Widerspruchsmarke entgegen der Auffassung der Widersprechenden keine erhöhte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Doch halte die jüngere Marke den erforderlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke auch bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft nicht ein. Die Vergleichsmarken stimmten sowohl bei einer deutschen als auch bei einer englischen Aussprache der Markenwörter hinsichtlich der Vokalstruktur und der Silbengliederung überein. Die einzige Abweichung bestehe in den Anfangsbuch-staben. Da es sich bei den Buchstaben „B“ und „N“ um klangschwache Konso- - 4 - nanten handle, sei dieser Unterschied jedoch auch bei Berücksichtigung des Grundsatzes, dass Wortanfänge im allgemeinen stärker beachtet würden, nicht geeignet, Verwechslungen in klanglicher Hinsicht auszuschließen. Auf die Frage, ob sich die Marken schriftbildlich ausreichend voneinander unterschieden, komme es daher nicht mehr an. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie macht geltend, dass die angegriffene Marke trotz des hohen Ähnlichkeitsgrades der sich gegenüberstehenden Waren einen die Verwechslungsgefahr ausschlie-ßenden Abstand von der Widerspruchsmarke einhalte. Der übereinstimmende Bestandteil der Vergleichsmarken „TEA“ sei nicht in die Kollisionsprüfung einzu-beziehen, da er in Bezug auf die betroffenen Waren eine glatt beschreibende An-gabe darstelle und aufgrund seiner häufigen Verwendung auf diesem Warengebiet auch verbraucht sei. Zwischen den bei dieser Sachlage allein zu berücksichtigen-den Anfangssilben „BES“ und „Nes“ bestünden ausreichende Unterschiede. Ent-gegen der Auffassung der Markenstelle seien die jeweiligen Anfangskonsonanten nicht klangschwach. Außerdem erzeugten sie ein deutlich unterschiedliches Schriftbild. Schließlich sei zu beachten, dass die Unterschiede zwischen zwei Mar-ken wesentlich deutlicher hervorträten, wenn auch nur eine der sich gegenüber-stehenden Bezeichnungen einen für jedermann verständlichen Sinngehalt aufwei-se. Dies sei hier vor allem bei der jüngeren Marke der Fall. Sie sei - jedenfalls bei der akustischen Wahrnehmung - als „BEST TEA“ und damit sofort und eindeutig im Sinne von „bester Tee“ zu verstehen. Ebenso könne der Verbraucher der Wi-derspruchsmarke einen gewissen Sinngehalt entnehmen. Der Bestandteil „Nes“ sei die Abkürzung des äußerst bekannten Firmennamens der Widersprechenden. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um das „Tee-Pendant“ zu der be-rühmten Kaffee-Marke „Nescafé“ der Widersprechenden, so dass sie ohne weite-res als Bezeichnung für ein Teegetränk aus dem Unternehmen der Widerspre-chenden verstanden und damit auch dieser zugeordnet werde. In der angegriffe-nen Marke sei dagegen kein Hinweis auf die Firma der Widersprechenden enthal-ten, so dass der Verbraucher diese auch nicht irrtümlich für die Widerspruchsmar- - 5 - ke halten werde. Eine infolge umfangreicher Benutzung gesteigerte Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke sei weder für den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke noch für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch dargetan. Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß), die Beschlüsse der Markenstelle vom 21. Februar 2005 und vom 1. Dezember 2005 aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 1 161 719 zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die Beschlüsse der Markenstelle und macht darüber hinaus weiter-hin geltend, dass die Widerspruchsmarke aufgrund umfangreicher Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt habe. Die sich gegenüberstehenden Zeichen seien hochgradig ähnlich. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin, die mit ihrer Argumentation eine unzulässige zergliedernde Betrachtungsweise vornehme, sei der übereinstimmende Gesamt-eindruck der Vergleichsmarken ausschlaggebend. Die jüngere Marke weiche le-diglich im Anfangsbuchstaben von der Widerspruchsmarke ab. Dieser Unterschied sei aufgrund der Klangschwäche der Anfangsbuchstaben beider Marken nicht ge-eignet, die Gefahr von Verwechslungen in klanglicher Hinsicht auszuschließen. Bei der hochgradigen klanglichen Übereinstimmung komme dem möglichen Sinn-gehalt der Marken keine die Verwechslungsgefahr mindernde Bedeutung zu. Eine Abgrenzung über den Sinngehalt könne der Verkehr nämlich nur dann vorneh-men, wenn er überhaupt in der Lage sei, die klanglichen Unterschiede zwischen den Marken wahrzunehmen. - 6 - Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende eidesstatt-liche Versicherungen des Marketing Managers der N… GmbH und der Junior-Produktmanagerin der N1… GmbH, jeweils vom 30. Oktober 2003, des Geschäftsführers Marketing der N1… GmbH vom 22. Juni 2006 und des Brand Development Managers RTD der C… GmbH vom 12. Oktober 2006 vorgelegt. Darüber hinaus hat sie u. a. Abbil- dungen von Etiketten und Verpackungen sowie Preislisten und Rechnungen ein-gereicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist in der Sache nicht begründet. Die Markenstelle hat zu Recht angenommen, dass zwischen der angegriffenen Marke „BESTEA“ und der Widerspruchsmarke „Nestea“ unmittelbare Verwechs-lungsgefahr besteht (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). 1. Die Markeninhaberin hat die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchs-marke sowohl nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG als auch nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG wirksam erhoben. Die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke war im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke bereits abgelaufen. Dass die Markeninhaberin die Einrede nicht ausdrücklich auf einen oder beide Tatbestände des § 43 Abs. 1 MarkenG gestützt hat, spielt keine Rolle. In einem undifferenzierten Bestreiten der Be-nutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden zu sehen, wenn die tat-bestandlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 43 Rn. 15). - 7 - Die Widersprechende traf mithin die Obliegenheit, eine rechtserhaltende Be-nutzung ihrer Marke in den beiden maßgeblichen Zeiträumen - hier Feb-ruar 1998 bis Februar 2003 und September 2002 bis September 2007 - glaub-haft zu machen. Dies ist ihr für alle im Warenverzeichnis enthaltenen Waren gelungen. Die in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen angegebene Nutzung der Widerspruchsmarke durch die C1… NV sowie die mit der Widersprechenden konzernmäßig verbundene N… GmbH und die N1… GmbH ist gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung durch die Widersprechende anzusehen. Die Erklärungen der jeweiligen Mana-ger oder Geschäftsführer in den eidesstattlichen Versicherungen, dass die Marke jeweils mit vorheriger Zustimmung der Widersprechenden benutzt wor-den sei, sind glaubhaft und ausreichend. Auch die Art der Benutzung der Widerspruchsmarke ist durch die eidesstattli-chen Versicherungen ausreichend glaubhaft gemacht. Den eidesstattlichen Versicherungen waren Abbildungen eines Etiketts einer Packung löslichen Schwarztee-Extrakts, Abbildungen von „Nestea“-Getränkedosen sowie eines Getränkekartons und einer Getränkeflasche beigefügt. Dass die Widerspre-chende danach ihre Marke offensichtlich nicht (mehr) als reine Wortmarke in der eingetragenen Schreibweise, sondern in einer graphisch ausgestalteten Form und in einer anderen Schriftart verwendet, führt entgegen der Auffassung der Markeninhaberin nicht zur Verneinung der rechtserhaltenden Benutzung. Der Wechsel von der Groß- zur Kleinschreibung verändert hier den kennzeich-nenden Charakter der Marke ebenso wenig wie die Veränderung der Schrift-type, da die Widerspruchsmarke in Normalschrift eingetragen ist und sich somit aus der Schreibweise keine schutzbegründende Eigenart ergibt (Ströbele, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rn. 97). Auch durch die Hinzufügung des Bild-elements wird der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht in einer Weise verändert, dass Zweifel an der rechtserhaltenden Benutzung ge- - 8 - boten wären. Die Abbildung der Teeblätter illustriert lediglich den bereits im Wortbestandteil der Widerspruchsmarke anklingenden Bezug zu Tee (Strö-bele, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rn. 88). Auch hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind die Angaben in den eides-stattlichen Versicherungen ausreichend. In der eidesstattlichen Versicherung des Marketing Managers der N… GmbH vom 30. Oktober 2003 wird dargelegt, dass unter der Widerspruchsmarke von 1998 bis 2001 pro Jahr mehr als … Tonnen „löslicher Tee-Extrakt“ und von 1999 bis 2002 pro Jahr mehr als … Liter „trinkfertige Zubereitungen mit Tee-Extrakt“ abge- setzt wurden. Nach der eidesstattlichen Versicherung der Junior-Produktma-nagerin der N1… GmbH vom 30. Oktober 2003 wurden unter der Widerspruchsmarke von 1998 bis 2001 pro Jahr mehr als … „pulverförmige Zubereitungen für teehaltige Getränke“ abgesetzt. Nach der ei-desstattlichen Versicherung des Geschäftsführers Marketing der N1… GmbH vom 22. Juni 2006 wurden im Jahr 2005 mehr als … und von Januar bis Juni 2006 mehr als … „pulverförmige Zubereitun- gen für teehaltige Getränke“ abgesetzt. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Brand Development Managers der C… GmbH B… hat die C1… NV unter der Widerspruchsmarke im Jahr 2003 mehr als … Liter, 2004 mehr als … Liter und 2005 mehr als … Liter „trinkfertige Getränke mit Tee-Extrakt“ abgesetzt. Die eidesstattlichen Versicherungen lassen damit für einen wesentlichen Teil der beiden Benut-zungszeiträume einen ausreichenden Benutzungsumfang für „pulverförmige Zubereitungen für teehaltige Getränke“ und für „trinkfertige Getränke mit Tee-Extrakt“ glaubhaft erscheinen, so dass insgesamt eine rechtserhaltende Be-nutzung der Widerspruchsmarke für die im Warenverzeichnis enthaltenen Wa-ren anzuerkennen ist. Ein Nachweis der Benutzung in dem Sinne, dass die in den eidesstattlichen Versicherungen angegebenen Absatzmengen durch ent-sprechende Bestellungen oder Rechnungen bestätigt werden müssten, ist ent-gegen der Auffassung der Markeninhaberin nicht erforderlich. Nach dem Wort- - 9 - laut des § 43 Abs. 1 MarkenG ist eine Glaubhaftmachung ausreichend (Ströbele, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 43 Rn. 32). 2. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Mar-ken sowie der von diesen erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeich-nungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei imp-liziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwi-schen den genannten Faktoren (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) - PICASSO; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA). Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Die Waren der jüngeren Marke sind mit den Waren der Widerspruchsmarke teilweise identisch und im Übrigen hochgradig ähnlich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als durchschnittlich ein-zustufen. Anhaltspunkte für eine originäre Kennzeichnungsschwäche bestehen nicht. Zwar weist das Markenwort mit der Silbe „tea“ in Bezug auf die beanspruchten Waren beschreibende Anklänge auf. Durch die Verbindung der Silbe „tea“ mit - 10 - der zwar offensichtlich an die Firmenbezeichnung der Widersprechenden an-gelehnten, gleichwohl aber als Phantasiezeichen anzusehenden Silbe „Nes“, kann die Widerspruchsmarke in ihrer für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgeblichen Gesamtheit nicht als kennzeichnungsschwach eingestuft wer-den. Bei dieser Sachlage erweisen sich die von der Markeninhaberin aufge-zeigten Markeneintragungen in der Klasse 30 mit dem Bestandteil „tea“ als un-erheblich. Umgekehrt kann der Widerspruchsmarke entgegen der Auffassung der Wider-sprechenden allerdings auch keine erhöhte Kennzeichnungskraft und damit der Status einer bekannten Marke zugebilligt werden. Zwar enthält die eides-stattliche Versicherung des Marketing Managers der N… GmbH vom 30. Oktober 2003 Angaben zur Absatzmenge betreffend die Ware „trinkfertige Zubereitungen mit Tee-Extrakt“ für das Jahr 2002 und damit für den für die Feststellung des Grades der Kennzeichnungskraft zunächst maß-geblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 35). Ob aus dieser Angabe bereits auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Anmel-dung der angegriffenen Marke geschlossen werden kann, ist zweifelhaft, kann jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls fehlt es - worauf auch die Markeninhabe-rin zutreffend hinweist - an Angaben, aus denen sich ergibt, dass die Wider-spruchsmarke auch jetzt noch - zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Wi-derspruch - über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfügt. Die Widerspruchsmarke weist nach alledem von Hause aus eine normale Kennzeichnungskraft auf. Von einer Anhebung dieser Kennzeichnungskraft oder gar von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft kann dagegen mangels tragfähiger Nachweise nicht ausgegangen werden. Die jüngere Marke wird jedoch auch unter diesen Bedingungen den Anforde-rungen an den von der Widerspruchsmarke einzuhaltenden Abstand jedenfalls - 11 - in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist maßgeblich auf deren Gesamteindruck, den sie im Verkehr hervor-rufen, abzustellen (vgl. u. a. EuGH GRUR Int. 2004, 843, 845 [Nr. 29] - MATRATZEN; GRUR 2005, 1042, 1044 [Nr. 28] - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005 326, 327 - il Padrone/Il Portone). Da der maßgebliche Gesamteindruck einer Marke auch durch schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente mitbe-stimmt werden kann, dürfen solche Teile einer einheitlichen Marke bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht von vorneherein unberücksichtigt blei-ben. Zwar gilt auch insoweit der Grundsatz, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist, wenn sich die Gemeinsamkeiten der Vergleichsmarken im We-sentlichen auf schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente der älteren Marke beschränken. Allerdings können Übereinstimmungen in schutz-unfähigen oder kennzeichnungsschwachen Elementen im Zusammenhang mit weiteren Ähnlichkeiten beider Marken als zusätzlicher Grund für die Bejahung der Verwechslungsgefahr Bedeutung erlangen, zumal der Verkehr erfahrungs-gemäß eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer ana-lysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 111, 214; BGH GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). So liegt der Fall hier. Der klangliche Gesamteindruck der Vergleichsmarken ist nahezu identisch. Die Markenwörter stimmen in der Länge, der Silbengliederung, im Aufbau sowie hinsichtlich der Vokalfolge und damit in den wesentlichen Vergleichsmerkma-len überein (Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 130). Die einzige Abweichung in den Anfangsbuchstaben „B“ und „N“ ist - da beide Buchstaben klangschwache Konsonanten sind - nicht geeignet, die Gefahr von Verwechs-lungen in klanglicher Hinsicht auszuschließen. Der Markeninhaberin ist zwar zuzugeben, dass Wortanfänge im Allgemeinen stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile. Stimmen jedoch wie im vorliegenden Fall die Vergleichs-marken im Übrigen vollkommen überein, kann nicht angenommen werden, - 12 - dass die alleinige Abweichung am Wortanfang in der Regel zuverlässig verhin-dert, dass die Marken miteinander verwechselt werden (Hacker, in: Strö-bele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 131). Zwar können - wie die Markeninhaberin geltend macht - Übereinstimmungen im Klangbild durch Unterschiede im Sinngehalt so reduziert werden, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Unabdingbare Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Sinngehalt vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahrnehmung so-fort erfasst wird (Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 151 f.). Der Sinngehalt, den die Markeninhaberin der Widerspruchsmarke beimisst, könnte ohnehin nicht als die Verwechslungsgefahr mindernder Faktor berücksichtigt werden. Der Umstand, dass die Widerspruchsmarke möglicherweise an die bekannte Firmenbezeichnung der Widersprechenden oder an die bekannte Marke „Nescafè“ erinnert, könnte allenfalls zu einem erweiterten Schutzumfang der Widerspruchsmarke und damit umgekehrt zur Erhöhung der Verwechs-lungsgefahr führen (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 182). Ein Verständnis der angegriffenen Marke in dem von der Markeninhaberin inter-pretierten Sinn „bester Tee“ ist durch den Aufbau der Marke nicht zwingend vorgegeben und würde eine eingehende Analyse des Markenwortes voraus-setzen, so dass Zweifel bestehen, dass der Verkehr die jüngere Marke über-haupt in diesem Sinn verstehen würde. Dies kann letztlich jedoch offen blei-ben. Denn angesichts der hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit der sich ge-genüberstehenden Marken könnte ein möglicher Unterschied im Sinngehalt die Verwechslungsgefahr ohnehin nicht ausschließen. Besteht schon aufgrund der Klangähnlichkeit die Gefahr des Verhörens, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Verkehr den Sinngehalt überhaupt nicht oder unzutreffend erfasst, so dass ihm auch eine begriffliche Abgrenzung nicht mehr möglich wäre (Hacker, in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 155). Die Markenstelle hat nach alledem zu Recht die Löschung der Marke 302 10 678 angeordnet. - 13 - 3. Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzu-erlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Hacker Kruppa Kober-Dehm Hu

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