32 W (pat) 61/06  - 32. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 61/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 304 11 822.2 _______________________ … - 2 - hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter itwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der RichMterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 7. November 2007 - 3 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelder werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. September 2005 und vom 13. April 2006 in-soweit aufgehoben, als die angemeldete Marke für die Dienstleis-Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Wortmarke Hörspielsommer Hinweise gegeben, auf welche Weise eine Verkehrsdurchsetzung zunächst glaub-tung „Zirkusdarbietungen“ zurückgewiesen worden ist. G r ü n d e I. ist am 5. März 2004 für Dienstleistungen in den Klassen 35, 38 und 41 angemel-det worden. Seitens der Markenstelle für Klasse 41 wurde die Anmeldung mit Bescheid vom 19. August 2004, dem ein Internetausdruck (mit einer Definition des Begriffs „Hör-spiel“) beigefügt war, als insgesamt nicht unterscheidungskräftig und freihaltebe-dürftig (§ 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG) beanstandet. Die Anmelder haben sich darauf auf Durchsetzung der Marke im beteiligten Verkehr (§ 8 Abs. 3 MarkenG) berufen. In einem weiteren Zwischenbescheid der Markenstelle vom 16. März 2005 wurden - 4 - haft gemacht und sodann festgestellt werden kann. Die Anmelder haben erwidert, sie seien aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, die benötigten Glaubhaftma-hungsunterlagen vorzulegen. Dies sei auch nicht erforderlich, da die angemelde-sation und Durchführung von kulturellen Veran-staltungen, Veranstalten von Wettbewerben, Dienstleistungen be-egen Bestehens eines Freihaltebedürfnisses (gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und des Harmonisierungsamts für den cte Marke originäre Unterscheidungskraft aufweise und keinem Freihaltebedürfnis unterliege. In einem ersten Beschluss der Markenstelle vom 26. September 2005 wurde die Anmeldung teilweise, nämlich für die Dienstleistungen „Durchführung von Live-Veranstaltungen, Information über Veran-staltungen, Organizüglich Freizeitgestaltung, Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung, Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops, Zirkusdarbietungen“ wzurückgewiesen. Der Begriff „Hörspielsommer“ stelle eine Wortkombination (Hörspiel = Gattung aus dem Rundfunkbereich, Sommer = Jahreszeit) dar, welche in Verbindung mit den von der Eintragung zurückgewiesenen Dienstleistungen für breite Verkehrskreise den im Vordergrund stehenden Sinngehalt vermittele, es werde der „Gegenstand des Genres“ - Hörspiele, die im Sommer stattfinden - bezeichnet (unter Hinweis auf den Beschluss des Senats vom 8. September 2004, 32 W (pat) 378/02 - Kultursommer). Im Interesse der Mitbewerber sei eine markenmäßige Monopoli-sierung dieser Bezeichnung insoweit nicht zulässig. Die Verwendung der ange-meldeten Bezeichnung als Domainname (Internet-Adresse) besage nichts über die markenrechtliche Schutzfähigkeit. Dem Beschluss waren Hinweise auf Ent-scheidungen des Bundespatentgerichts - 5 - Binnenmarkt, in denen die Schutzfähigkeit der jeweiligen Markenanmeldungen erneint worden war, beigefügt (sieben Ausdrucke aus PAVIS PROMA). Die Erinnerung der Anmelder ist d h Beschluss der Markenstelle vom 13. April 2006 zurückgewiesen worden. eldeten Marke handele es ich um eine Bezeichnung, welche den Gegenstand bzw. die Art der verfahrens-ichtet sich die Beschwerde der Anmelder, mit der sie ei sach- und interessengerechter Auslegung die Aufhebung der Beschlüsse der iese Begriffs-ildung komme es „zur Phantasie begründenden Dopplung positiver Gefühlsemp-v urcBei der angemsgegenständlichen Dienstleistungen beschreibe. „Hörspielsommer“ sei die Be-zeichnung für Veranstaltungen, die im Sommer stattfänden und sich dem Hörspiel widmeten. Derartige kulturelle Unterhaltungsveranstaltungen würden auch bereits von verschiedenen Mitbewerbern angeboten (unter Hinweis auf beigefügte Beleg-stellen aus dem Internet). Gegen diese Entscheidung rbMarkenstelle vom 26. September 2005 und vom 13. April 2006 im Umfang der Versagung erstreben. Ihrer Ansicht nach steht der Eintragung der angemeldeten Marke auch für die ver-fahrensgegenständlichen Dienstleistungen kein Freihaltebedürfnis entgegen. Die phantasievolle Wortverbindung „Hörspielsommer“ ergebe einen neuen Gesamtbe-griff, der über den Sinngehalt der Einzelwörter hinaus gehe. Durch dbfindungen“. Die Internet-Belege der Markenstelle bezögen sich überwiegend auf - markenmäßige - Verwendungen der Bezeichnung „Hörspielsommer“ durch Ko-operationspartner der Anmelder. Der Beurteilung der Schutzfähigkeit müsse die angemeldete Bezeichnung in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt werden, eine zer-gliedernde Analyse der Bestandteile sei unzulässig. Der Begriff „Hörspielsommer“ eigne sich nicht nur zur Verwendung in einer bestimmten Jahreszeit; sie, die An-melder, würden sich unter dieser Bezeichnung auch an der im Frühjahr stattfin-denden Leipziger Buchmesse beteiligen. - 6 - Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelder ist nur zu einem geringen Teil - hinsicht-lich der in der Beschlussformel genannten Dienstleistung „Zirkusdarbietungen“ - begründet. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg, weil einer Eintragung der angemel-deten Bezeichnung bezüglich der sonstigen verfahrensgegenständlichen Dienst-istungen die Schutzhindernisse der unmittelbar beschreibenden Angabe (§ 8 daraus folgt aber noch nicht, dass die Zusammenfassung - im Blick auf die konkret leAbs. 2 Nr. 2 MarkenG) und der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) entgegenstehen. 1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Angaben, die im Verkehr zur Bezeich-nung u. a. der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der Zeit der Erbringung und sonstiger Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen dienen können, von der Eintragung als Marke ausgeschlossen. Derartige unmittelbar beschreibende Angaben unterliegen vor allem im Hinblick auf die Bedürfnisse von Konkurrenz-unternehmen dem Allgemeininteresse an der Freihaltung von Monopolrechten (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 176). Im Ansatz zutreffend weisen die Anmelder darauf hin, dass der Beurteilung der Schutzfähigkeit das angemeldete Markenwort in seiner Gesamtheit zugrunde zu legen ist, was allerdings nicht ausschließt, dass zuerst der - hier auf der Hand lie-gende - Sinngehalt der Einzelelemente ermittelt und erst sodann der Frage nach-gegangen wird, ob auch die Zusammenfassung glatt beschreibend und somit frei-haltebedürftig ist (vgl. z. B. EuGH GRUR Int. 2005, 1012, Nrn. 31, 34 - BioID). Dass die Wortbildung „Hörspielsommer“ einen begrifflichen „Überschuss“ gegen-über den Einzelteilen aufweist, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden; - 7 - beanspruchten Dienstleistungen - nicht ebenfalls beschreibend wäre. Vorliegend ist sie es im Vergleich mit den Einzelwörtern sogar in gesteigertem Maße. N TRIATHLON; Ströbele in: Ströbele/Hacker, . a. O., § 8 Rdn. 262). sem Sinne ist die angemeldete Bezeich-im Hinblick auf Art und Zeit der rbringung. Die Dienstleistung „Information über Veranstaltungen“ kann sich na- Auf die Fragen, ob die Wortbildung „Hörspielsommer“ neu ist und ob die Anmelder diese Bezeichnung kreiert und als erste verwendet haben, kommt es nicht ent-scheidend an. Die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke - sowohl des Frei-haltebedürfnisses wie der Unterscheidungskraft - erfolgt unabhängig von etwaigen Urheber- und Namensrechten (vgl. BPatG GRUR 2005, 675, 676 - JIN SHIN JYUTSU; BPatGE 33, 12 - IRONMAa In Anbetracht der weiterhin zu versagenden Dienstleistungen wird „Hörspielsom-mer“ verstanden als Veranstaltung, die während des Sommers stattfindet und Hör-spiele (für die Rundfunksendung bestimmte oder sonstige auf Tonträgern aller Art aufgezeichnete) zum Gegenstand hat. Hierbei kann es sich um Zusammenkünfte von Menschen (tagsüber oder abends, bei schönem Wetter auch unter freiem Himmel) handeln, die gemeinsam ein Hörspiel (oder mehrere) sich anhören und ggf. anschließend in einen gedanklichen Austausch über dessen künstlerischen oder Unterhaltungswert eintreten. In dienung für die - teils sehr weiten - Oberbegriffe „Durchführung von Live-Veranstal-tungen, Organisation und Durchführung von kulturellen Veranstaltungen, Dienst-leistungen bezüglich Freizeitgestaltung, Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung“ unmittelbar dienstleistungsbeschreibend, vor allem Eheliegenderweise auf derartige Treffen, bei denen Hörspiele wiedergegeben wer-den, beziehen; mithin handelt es sich insoweit um eine Bestimmungsangabe. In Verbindung mit „Veranstalten von Wettbewerben“ kann angezeigt werden, dass mehrere Hörspiele einer Bewertung - durch eine Jury oder das Publikum insge-samt - unterzogen werden und die Gewinner (Produzenten, Regisseure und/oder beteiligte Sprecher) einen Preis oder eine Auszeichnung erhalten. „Seminare und - 8 - Workshops“ können Hörspiele unter künstlerischen, gesellschaftspolitischen oder sonstigen Aspekten zum Gegenstand haben. Die als Anlage zum Erinnerungsbeschluss übersandten Belege aus dem Internet zeigen, dass der Begriff „Hörspielsommer“ in diesem Sinne auch bereits von ver-schiedenen Veranstaltern, u. a. auch Rundfunkanstalten, verwendet wird. Ob die-e in irgendwelchen rechtlichen oder geschäftlichen Beziehungen zu den An-erbracht, ändert nichts daran, dass der Begriff als solcher auf eine bestimmte Jahreszeit, die als Zeit der Erbringung verstanden wird, hinweist. Sie kann somit als Merkmalsangabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dienen. Zudem kommt es auf Verwendungsabsichten oder tatsächlich erfolgte Benutzungshan-dlungen im Rahmen der Prüfung des Freihaltebedürfnisses (und der originären Unterscheidungskraft) ohnehin nicht an. Mithin ist - wie die Markenstelle im Ergebnis zutreffend festgestellt hat - eine Mo-nopolisierung der Bezeichnung „Hörspielsommer“ zugunsten der Anmelder für die genannten Dienstleistungen, die Gegenstand der Beschwerde sind (mit Aus-nahme von „Zirkusdarbietungen“), nicht vertretbar. 2) Auf die in den angefochtenen Beschlüssen der Markenstelle offen gelassene Frage, ob der angemeldeten Bezeichnung zusätzlich auch jegliche Unterschei-dungskraft fehlt (gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) kommt es von daher nicht an. Allerdings ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass nach der Recht-sprechung des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2004, 674, Nr. 86 - Postkan-toor) einer Wortmarke, die Merkmale von Dienstleistungen (und Waren) - also auch Art, Beschaffenheit, Bestimmung sowie Zeit der Erbringung - beschreibt, aus smeldern stehen - etwa deren Lizenznehmer sind -, ist im vorliegenden Zusammen-hang nicht entscheidungserheblich. Die - als richtig unterstellte - Behauptung der Anmelder, die von ihnen bean-spruchten Dienstleistungen würden auch außerhalb des Sommers, z. B. während der Leipziger Buchmesse im Frühjahr, unter der Bezeichnung „Hörspielsommer“ angeboten und - 9 - diesem Grunde zwangsläufig die Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Dienst-leistungsangebote fehlt. Eine etwaige Werbewirksamkeit bzw. die von den Anmel-dern unterstellte Wirkung, Interessenten auf einer emotionalen Ebene anzuspre-chen, vermag die fehlende Eignung zur Vermittlung eines betrieblichen Herkunfts-hinweises nicht zu kompensieren (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 39). 3) Soweit sich die Anmelder im patentamtlichen Verfahren darauf berufen haben, die im Jahre 2003 angemeldete Domain „www.hoerspielsommer.de“ stehe ihnen zu und werde intensiv genutzt, lässt sich diesem Umstand - wie bereits die Erst-rüferin zutreffend dargelegt hat - nichts für die markenrechtliche Schutzfähigkeit pder angemeldeten Bezeichnung entnehmen, weil insoweit andere Maßstäbe gel-ten (vgl. ergänzend Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 87 m. w. Nachw.). - 10 - 4. Auf Durchsetzung der angemeldeten Marke im beteiligten Verkehr infolge Be-nutzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) können die Anmelder ihr Eintragungsbegehren ebenfalls nicht mit Erfolg stützen. Da im Rahmen der Beschwerdebegründung auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht (mehr) eingegangen worden ist, erscheint bereits fraglich, ob die Anmelder sich weiterhin - hilfsweise - auf Verkehrsdurch-setzung berufen wollen. Jedenfalls fehlt es aber an den für die Einleitung eines Durchsetzungsverfahrens erforderlichen Glaubhaftmachungsunterlagen (vgl. Strö-bele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 345), so dass für eine Zurückverwei-sung der Sache an die Markenstelle zwecks Prüfung der behaupteten Durchset-zung (gem. § 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) kein Raum ist. 5. Eine andere Beurteilung der Schutzfähigkeit ist (nur) bezüglich der Dienstleis-tung „Zirkusdarbietungen“ geboten. Diese entfalten ihre Wirkungen vor allem auf-grund optischer Reize und Wahrnehmungen (Tierdressuren, Trapez-Akrobatik, Auftritte von Clowns usw.); die visuelle - und nicht akustische - Aufnahme durch das Publikum steht im Vordergrund. Zirkusdarbietungen in Form von Hörspielen wiederzugeben, liegt ebenso wenig nahe wie die Annahme, diese könnten als Rahmenprogramm bei Veranstaltungen des Hörspielsommers angeboten werden. Mithin stellt „Hörspielsommer“ insoweit keine Merkmalsangabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar und entbehrt auch nicht aus sonstigen Gründen jeglicher Un-terscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Prof. Dr. Hacker Dr. Kober-Dehm Viereck Hu

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