33 W (pat) 103/00  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 103/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 13. März 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 35 568 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler sowie der Richter Dr. Albrecht und v. Zglinitzki beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die am 30. August 1995 angemeldete Wortmarke 395 35 568 TEGUDUR wurde am 24. Januar 1996 (veröffentlicht am 30. April 1996) eingetragen und wird noch für die folgenden Waren der Klasse 19 beansprucht: "Hydraulische Bindemittel, Zemente, Mörtel sowie Gemische aus hydraulischen Bindemitteln mit Zuschlagstoffen und/oder puzzo-lanischen Stoffen". Dagegen hat die Widersprechende aus ihrer Marke 952 339 DEGADUR die seit 10. Dezember 1976 für - 3 - "Kunststoffe in flüssiger Form als Bindemittel für Fahrbahnmarkie-rungen, sowie als Versiegelungsmittel für Beton- und Estrichober-flächen; Fugenvergießmassen, Schwingungsdämpfungsmassen; säure- und alkalifeste fugenlose Wand- und Bodenbeläge; Straßenbelagsmaterialien in flüssiger Form sowie in Form von Folien und Platten; Kunststoffe in flüssiger Form als Bindemittel für mineralische Füllstoffe" eingetragen ist, Widerspruch eingelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke zunächst insgesamt bestritten und später für die Waren "Kunststoffe in flüssiger Form als Versiegelungsmittel für Beton- und Estrichoberflächen; Fugenvergieß-massen" anerkannt. Die Markenstelle für Klasse 19 hat die Löschung der angegriffenen Marke mit Be-schluss vom 8. März 2000 angeordnet und dazu ausgeführt, die Waren der Wi-derspruchsmarke, deren Benutzung unstreitig sei, wiesen eine durchschnittliche Ähnlichkeit mit den Waren der angegriffenen Marke auf. Die Marken kämen sich klanglich außerordentlich nahe. Dagegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass die sich gegenüberstehenden Waren nicht ähnlich seien, da sie unterschiedlichen Herstellungsbetrieben entstammten, stofflich unterschiedlich seien, verschiedene Vertriebswege aufwiesen und nicht gleichzeitig zum Einsatz kämen. Die Waren der angegriffenen Marke seien mineralische Baustoffe, die ausschließlich zur Fertigung von Rohbauten dienten; angesprochen würden ausschließlich Betonproduzenten. Die Waren der Widerspruchsmarke umfassten keine Mörtel, sondern nur hochwertige Spezialbeschichtungen; Käufer seien ausschließlich Baufirmen und Bodenverleger. Es handle sich um chemische Produkte, die eine besondere Behandlung beim Einsatz erforderten. In den ange-sprochenen Fachkreisen sei eine mündliche Bestellung nicht üblich, weshalb eine - 4 - klangliche Ähnlichkeit zu vernachlässigen sei. Die übereinstimmenden Endsilben –DUR seien beschreibend (fest/hart), weshalb lediglich auf die übrigen Bestandteile TEGU und DEGA abzustellen sei; sie unterschieden sich deutlich. Die Mar-keninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt dazu vor, die klanglichen Abweichungen der Markenwörter seien gering-fügig. T und D seien klangverwandt; A und U stünden in unbetonten Mittelsilben. II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil sich die Marken und Waren so nahe kommen, dass eine Verwechslungsgefahr iSv § 9 MarkenG vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl EuGH GRUR Int. 1999, 734, Tz 19 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND). Dabei besteht eine Wechselwirkung insbesondere zwischen den Faktoren: Ähnlichkeit der Marken und der damit ge-kennzeichneten Waren sowie Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Die Widerspruchsmarke war am 30. April 1996, dem Tag der Bekanntmachung der angegriffenen Marke, fast 20 Jahre im Register eingetragen. Die Anmelderin konnte die Benutzung der Widerspruchsmarke daher in zulässiger Weise bestrei-ten (MarkenG § 43 Abs 1 Satz 1). Damit hatte die Widersprechende glaubhaft zu - 5 - machen, dass ihre Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke benutzt worden ist. Darauf, ob und in welchem Umfang ihr dies mit den vorgelegten Unterlagen gelungen ist, kommt es nicht an. Selbst wenn man zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke nur die von ihr als benutzt anerkannten Waren "Kunststoffe in flüssiger Form als Versiegelungsmittel für Beton- und Estrichoberflächen; Fugenvergießmassen" berücksichtigt, besteht zwischen den zu vergleichenden Waren eine Ähnlichkeit, die ausreicht, Ver-wechslungsgefahr anzunehmen. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind insbesondere Art, Beschaffenheit, Zweckbestimmung, Verwendungsweise und die Eigenschaft als einander ergän-zende Waren zu berücksichtigen sowie Herstellungsstätten und Vertriebswege (vgl BGH GRUR 1998, 925 - Bisotherm-Stein; 1999, 496 – TIFFANY). Der Her-stellungsbetrieb tritt angesichts der vielfältigen, von Außen meist unüberschauba-ren Produktionsabläufe sowie Unternehmensstrukturen allerdings insoweit immer mehr in den Hintergrund. Meist weiß sogar der Fachabnehmer nicht mehr, was ein Unternehmen selbst herstellt und was es als Händler weiterverkauft. Da Hersteller nicht nur selbst produzierte Waren unter eigenen Marken verkaufen, bleibt offen, ob es sich um Hersteller- oder Handelsmarken handelt. Dies interessiert den Ver-braucher auch nicht unbedingt, weil er lediglich auf die Möglichkeit der Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen Wert legt, das die Verantwortung trägt und eine bestimmte Qualität erwarten lässt (BPatGE 41, 29 – DORMA). Das Argument der Inhaberin der jüngeren Marke, dass allein Fachleute von den Waren angesprochen seien, greift nicht durch. Die Waren beider Zeichen müssen nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt sein. In Baumärkten können auch Privat-personen Produkte, wie zB Fertigzement, Mörtel uä, aber auch Versiegelungs-mittel, etwa für Estriche, Balkonböden oder Pflanztröge, und Fugenvergieß-massen, erwerben. - 6 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke stellt ferner darauf ab, dass die Waren der Widerspruchsmarke ausschließlich chemische Produkte und so zu mineralischen Stoffen nicht ähnlich seien. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Bei den Waren der Widerspruchsmarke handelt es sich nicht um chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke im engeren Sinn, sondern in erster Linie um Baustoffe, welche sogar in Kombination mit den Waren der jüngeren Marke verwendet wer-den können. Deswegen kann selbst einer teilweise unterschiedlichen Material-beschaffenheit keine allein maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthält zudem Fugenvergießmassen, die keine chemischen Produkte sein müssen. Selbst zu diesen ist aber Warenähnlichkeit gegeben; Mörtel enthalten nämlich oft Zusätze, was zwischen ihnen und Kunststoffprodukten eine Ähnlichkeit ergibt. Auch den Waren der Widersprechenden werden laut Produktbeschreibungen zum Teil mineralische Stoffe (Schwerspat, Calcit, Quarzsand) zugesetzt. Gießharze werden zum Füllen von Fugen mit Quarzsand abgemagert. Es sind kunststoff-vergütete Fertigmischungen auf den Markt; durch die Zugabe von Kunstharzdis-persion wird die Klebefähigkeit von Mörteln erhöht. Dispersionen und Dichtungs-mittel erzeugen leitfähige Mörtel und Fugenmaterialien oder sie erhöhen deren Dichtigkeit, Flexibilität und Flankenhaftung. Auch Frostschutzzusätze bzw Öle als Luftporenbildner werden Mörteln beigegeben. In Problembereichen (Säuren) werden Epoxidharz-Mörtel eingesetzt. Puzzolanische Stoffe, die bei den Waren der angegriffenen Marke in Gemischen vorkommen, können auch in Versiege-lungsmitteln und in den damit zu behandelnden Estrichen oder Betonflächen ent-halten sein. Die mögliche Mischung der unter den beiden Marken angebotenen Waren und dass die Versiegelung an den aus den gegenüberstehenden Materialien herge-stellten Oberflächen erfolgen kann, spricht für eine Warenähnlichkeit der sich er-gänzenden Produkte. Daher können die angesprochenen Kreise bei tatsächlicher oder vermeintlicher Markenidentität annehmen, dass die beanspruchten Waren der Anmeldung aus demselben Geschäftsbetrieb wie die Waren der Wider-- 7 - spruchsmarke stammen. Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise stellt auf das Ineinandergreifen der Verwendungszwecke der beiderseitigen Waren ab (vgl BPatG aaO – DORMA; BGH aaO – Bisotherm-Stein). Allgemein anerkannt ist aus all den genannten Gründen die Ähnlichkeit von Ze-ment mit Baumaterialien, Baustoffen aus Kunstharzen und Kunststeinfabrikaten. Schon die Klassifizierung der Waren in Klasse 19 ist Indiz dafür. Baustoffe sind grundsätzlich ähnlich mit chemischen Erzeugnissen für die Bauindustrie und insbesondere mit chemischen Betonhärtemitteln; Zement ist zudem ähnlich mit chemischen Zusatzmitteln zu Zement, Mörtel und Beton (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 11. Aufl 1999, S 78 Stichworte: Baustoffe, Mörtel, Zement). Bindemittel, Zemente und Mörtel fallen zudem – selbst ohne Rücksicht auf Zu-schlagstoffe – unter den Oberbegriff "Fugenvergießmassen". Dies zeigt zB, dass zur Qualität eines Mörtels ua die Standsicherheit in Fugen gehört. Bei Mauern ergeben sich zwischen den Steinen "Mörtelfugen" genannte Zwischenräume; dem Mörtel kommt beim Füllen dieser Fugen entscheidende Bedeutung für die Wär-medämmung zu; er wird dabei auch vergossen. Für Warenähnlichkeit spricht außerdem, dass die zu vergleichenden Waren an gleichen Orten zum Einsatz kommen. Würde dies tatsächlich zu unterschiedlichen Zeiten geschehen, wie die Inhaberin der angegriffenen Marke hervorhebt, würde das eine Warenähnlichkeit nicht ausschließen. Am Bau werden oft verschiedene Schritte nacheinander – auch mit materialbedingten Pausen (Abhärten, Austrocknen etc) – abgewickelt. Den Waren der Widerspruchsmarke werden am Bestimmungsort aber - wenn erforderlich - mineralische Baustoffe zugesetzt, was nur bei gleichzeitiger Verwendung geschehen kann. Wenn beim Beschichten bzw Versiegeln von Estrichen und anderen Oberflächen Unebenheiten zu beseitigen sind, geschieht dies unter Umständen mit Ausgleichsmörtel, so dass auch dabei eine Benutzung in zeitlich unmittelbarem Zusammenhang erfolgt. Dass bei ande-- 8 - ren, zeitlich aufeinanderfolgenden Arbeitsschritten unterschiedliche Arbeiter tätig werden und mit den zu vergleichenden Waren umgehen können, spricht demge-genüber nicht gegen Warenähnlichkeit. Der Einkauf erfolgt selbst bei Großbetrie-ben meist zentral. Auch die Vertriebsformen und –wege stimmen überein. Baustoffhändler beliefern ihre Abnehmer mit allen am Bau benötigten Produkten; der Privatverbraucher fin-det die Waren in Baumärkten nebeneinander. Nach alledem geht der Senat von einer mittleren Warenähnlichkeit aus. Die Wi-derspruchsmarke verfügt über eine normale Kennzeichnungskraft; lediglich der Bestandteil DUR ist verbraucht. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kommen sich die Markenwörter so nahe, dass eine klangliche Verwechslungsgefahr be-steht. Selbst die mit den Waren auch befassten Fachleute wickeln Bestellungen und Auf-träge an eigene Arbeiter mündlich (telephonisch) ab, so dass eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht zu vernachlässigen ist. Einer schriftlichen Abwicklung gehen zudem häufig mündliche Nachfragen und Empfehlungen voraus, bei denen eine klangliche Verwechslung stattfinden kann. Die klangliche Nähe ergibt sich aus den ähnlichen Buchstaben T und D. Ihr unter-schiedlicher Härtegrad kann eine Verwechslungsgefahr nicht ausschließen. Er ist von Mensch zu Mensch verschieden und erst recht in verschiedenen Mundarten. D und T sind verwandte Sprenglaute (BPatG, Beschluss vom 12. August 1997, 24 W (pat) 102/96 – Fontana/Mondana; vom 30. Juni 1998, 24 W (pat) 188/97 - Cortex/Kardex). Damit ist das Konsonantengerüst im wesentlichen gleich. Es ist im Deutschen der eigentliche Sprachzeichenträger und reicht zur Identifikation oft aus (Burkhardt, Armin, Mein geliebtes Deutsch und seine Schrecken, Mutterspra-che 1998, 110, 112, 114). - 9 - Die unterschiedlichen Vokale A und U stehen in einer jeweils unbetonten Silbe, weshalb der Unterschied nicht ausschlaggebend zum Tragen kommt. A und U sind aber sogar übereinstimmend dunkel, warm, weich, schwer, ruhig und groß; sie gehören außerdem meist zu runden Formen (Dogana, F., Psycholinguistik Contributions to the Problem of Brand Namens; in: EMRR; Vol. 2, 1967, Nr 1, S 55). Die Wiederholung des U in TEGUDUR ist nicht so auffällig, dass es eine Verwechslungsgefahr ausschließen könnte. Außerdem könnte das nachfolgende U in DEGADUR im Wege der Antizipation dazu führen, das vorangehende A fälschlich als U zu sprechen (zur Berücksichtigung von Versprecherformen vgl BPatGE 35, 26 – Apisol/Aspisol). Das beträfe nicht nur die klangliche Verwechs-lungsgefahr. Antizipation tritt beim Schreiben sogar häufiger als beim Sprechen auf, weil das Schreiben gegenüber dem Denken verlangsamt ist (Kainz, Friedrich, Psychologie der Sprache, 4. Band, Spezielle Sprachpsychologie, Stuttgart 19967, S 416). Zwar sind die Endsilben –DUR verbraucht; bei Kunststoffen gehört DUR sogar zu den zehn häufigsten Sequenzen (Voigt, Gerhard, Bezeichnung für Kunststoffe im heutigen Deutsch, Hamburg, 1982, S 222). Im Gesamteindruck tragen sie aber dennoch zu einer Verwechslungsgefahr bei, auch wenn allein eine Übereinstim-mung in der Endung –DUR keine Verwechslungsgefahr begründen könnte. Damit hat die Markenstelle zurecht eine Verwechslungsgefahr angenommen; die Beschwerde ist also zurückzuweisen. Von einer Kostenauferlegung wird gemäß § 71 Abs 1 MarkenG abgesehen. Winkler v. Zglinitzki Dr. Albrecht Cl

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