33 W (pat) 11/06  - 33. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 11/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 304 10 912.6 _______________________ … t) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 3. Juli 2007 unter Mitwirkung … hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesena- 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. November 2005 aufgehoben. G r ü n d e I Die Anmeldung der Wort-/Bildmarke ursprünglich angemeldet für Klasse 3: Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahn-putzmittel; Klasse 4: Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke; Klasse 6: unedle Metalle und deren Legierungen; Schlosserwa-ren und Kleineisenwaren; Waren aus Metall, soweit in Klasse 6 enthalten; - 3 - Klasse 8: handbetätigte Werkzeuge und Geräte; handbetätigte Geräte für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, für den Maschinen-, Apparate- und Fahr-zeugbau sowie für die Bautechnik; Messerschmiede-waren, Gabeln und Löffel; Hieb- und Stichwaffen; Ra-sierapparate; Klasse 9: Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, op-tisch, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Spei-chern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; elek-trische und elektronische Geräte soweit in Klasse 9 enthalten; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungs-träger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mecha-niken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte; Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus her-gestellte und damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; - 4 - Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerei-erzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreib-waren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, so-weit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke; Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, so-weit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Satt-lerwaren; Klasse 20: Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildplatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder aus Kunststoffen; Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlspäne; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten; - 5 - Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischdecken; Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Turn - und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck; Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwal-tung; Büroarbeiten; Einzelhandelsdienstleistungen; Vermittlung von Geschäftsabschlüssen; Import und Export von Waren aller Art von und nach Übersee so-wie Handel mit diesen Waren ist mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 17. November 2005 durch ein Mitglied des Patentamts nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. Die Markenstelle hat ausgeführt, dass der Verkehr die Marke als Beschreibung dafür verstehen werde, dass die Waren "over the counter", d. h. am Schalter, an der Kasse frei verkäuflich oder bar erworben werden könnten, und dass sie von einer international agieren-den Gesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft vertrieben würden, die sich auf den Vertrieb von Waren in dieser Form spezialisiert habe. Auch wenn andere Ab-kürzungen grundsätzlich denkbar seien, stehe hier die Bedeutung "over the coun-ter" im Vordergrund, ohne dass insoweit eine nennenswerte Mehrdeutigkeit be-stehe. Der angemeldeten Marke fehle damit jegliche Unterscheidungskraft. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat er das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis hin-sichtlich Dienstleistungen der Klasse 35 eingeschränkt. Die nunmehr noch bean-spruchten Dienstleistungen der Klasse 35 lauten wie folgt: - 6 - "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar-beiten; Vermittlung von Geschäftsabschlüssen; Betrieb einer Im-port- und Exportagentur für Waren aller Art von und nach Übersee ausgenommen für Arzneimittel und medizinische Produkte; Ein-zelhandelsdienstleistungen mit Seifen, Parfümeriewaren, ätheri-schen Ölen, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwäs-sern, Zahnputzmitteln, Kerzen, Schlosserwaren und Kleineisenwa-ren, Waren aus Metall, handbetätigten Werkzeugen, handbetätig-ten Geräten für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke so-wie für die Bautechnik, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Rasierapparaten, Vermessungs-, photografischen, Film-, opti-schen, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unter-richtsapparaten und -instrumenten, Apparaten und Instrumenten zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kon-trollieren von Elektrizität, elektrischen und elektronischen Geräten, Geräten zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Magnetaufzeichnungsträgern, Schallplatten, CDs, DVDs, Verkaufsautomaten, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Com-putern und Computerzubehör, Feuerlöschgeräten, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräten, Edelmetallen und deren Legierungen sowie daraus hergestellten oder damit plattierte Waren, Juwelier-waren, Schmuckwaren, Edelsteinen, Uhren und Zeitmessinstru-menten, Papier, Karton und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten (hiervon ausgenommen der Einzelhandel mit Wertpapieren), Druckereierzeugnissen, Buchbinderartikel, Photografien, Schreibwaren, Klebstoffen für Papier-Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreib-maschinen und Büroartikel, Lehr- und Unterrichtsmittel, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Fellen, Reise- und Hand-koffer, Regenschirmen, Sonnenschirmen und Spazierstöcken, - 7 - Peitschen, Pferdegeschirren und Sattlerwaren, Möbel, Spiegel, Rahmen, Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, oder aus Kunststoffen, Geräten und Behältern für Haushalt und Küche, Kämmen und Schwämmen, Bürsten, Putzzeug, Glaswaren, Porzellan und Steingut, Webstoffen und Textilwaren, Bett- und Tischdecken, Be-kleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spiele, Spiel-zeug, Turn- und Sportartikel, Christbaumschmuck". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die Beschwerde ist begründet. Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die angemeldete Marke für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 Mar-kenG somit nicht entgegen. 1. Nach Auffassung des Senats weist die angemeldete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Haupt-funktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke in-newohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjeni-gen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungs-kraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei - 8 - auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund ste-hender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwen-dung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jeg-liche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderun-gen wird die angemeldete Bezeichnung gerecht. Weder konnte ihr ein eindeutiger, im Vordergrund stehender beschreibender Bedeutungsgehalt zugeordnet werden, noch waren Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sie nur als solche und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird. Dies gilt für die meisten Wa-ren und Dienstleistungen schon deshalb, weil die Buchstabenfolge "OTC" für sie nicht als ernsthafte beschreibende Angabe in Betracht kommt. Wie die Marken-stelle in ihrem Beanstandungsbescheid vom 13. August 2004 festgestellt hat, ist "OTC" als englischsprachige Abkürzung von "over the counter" (= am Schalter/an der Kasse frei verkäuflich, gegen bar) im Bereich des Handels mit pharmazeuti-schen Waren und des Börsenhandels bekannt. Bei Arzneimitteln wird die Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Waren mit "OTC" bezeichnet, etwa in Wortzusam-mensetzungen wie "OTC-Präparate" (vgl. www.ratiopharm.com/de/de/dep/prae-parate/otc_Verschreibungspflicht.cfm); "OTC-Produkte“ (vgl. www.50plus.at/lexi-kon/otc.htm); "OTC-Markt" (vgl. www.marketing-marktplatz.de/Intro/Maerkte-/OtcMarktProg01.shtml; www.innovations-report.de/html/berichte/veranstaltungen-/special-3960.html). Auch im Börsenhandel hat "OTC" als Abkürzung von "over the counter" eine sachliche Bedeutung, da damit der außerbörsliche Handel mit Wertpapieren bezeichnet wird (vgl. www.ihre-vorsorge.de/Lexikon-OTC.html; http://boersenlexikon.faz.net/otc.htm). - 9 - Dies wird auch vom Anmelder nicht in Frage gestellt. Allerdings sind pharmazeuti-sche Waren der Klasse 5 und börsenbezogene Dienstleistungen der Klasse 36 erst gar nicht angemeldet worden. Weiter hat der Anmelder zur Vermeidung z. B. inhaltlich-thematischer Bezüge in der Neufassung des Waren- und Dienstleis-tungsverzeichnisses entsprechende Ausnahmevermerke aufgenommen. So ist der in der Klasse 35 ursprünglich enthaltene und vom Senat als (formalrechtlich) un-zulässig angesehene Dienstleistungsbegriff "Import und Export von Waren aller Art von und nach Übersee" durch die Dienstleistungsbezeichnung "Betrieb einer Im- und Exportagentur" ersetzt worden, die vom Patentamt als zulässig angese-hen wird (vgl. http://www.dpma.de/suche/wdsuche/suchen.html). Zudem hat der Anmelder die Einschränkung "… ausgenommen für Arzneimittel und medizinische Produkte" angefügt. Außerdem sind die im ursprünglichen Verzeichnis (mangels Benennung der gehandelten Waren) formalrechtlich unzulässigen Dienstleis-tungsbegriffe "Einzelhandelsdienstleistungen" und "Handel mit diesen Waren" ent-sprechend den Vorgaben der Leitentscheidung EuGH GRUR 2005, 764 - Praktiker durch die Dienstleistung "Einzelhandel mit …" unter Anfügung einer Liste der ge-handelten Waren ersetzt worden, die im Bereich der Klasse 16 (der gehandelten Waren) den Zusatz "(hiervon ausgenommen der Einzelhandel mit Wertpapieren)" aufweist. Damit ist sichergestellt, dass keine handelsbezogenen Dienstleistungen eingetragen werden, die sich irgendwie auf einen "OTC-Markt", "OTC-Waren" usw. beziehen können, soweit dies den Bereich der Arzneimittel und des Wertpa-pierhandels betrifft, für den "OTC" im o. g. Sinne als beschreibende Angabe fest-gestellt werden konnte. Es sei angemerkt, dass die o. g. Ausnahmevermerke auch keine, jedenfalls keine i. S. d. § 37 Abs. 3 MarkenG "ersichtliche" Täuschungsgefahr nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG begründen. Denn zum einen kann die Buchstabenkombination "OTC" auch vielfältige weitere Bedeutungen haben, so dass der Verkehr - gerade unter Berücksichtigung der Ausnahmevermerke - keineswegs auf die Bedeutung "over the counter" festgelegt ist (dies wäre z. B. bei der Dienstleistung "Wertpa-pierhandel" sicherlich anders). Außerdem weist der in der Marke enthaltene Zu- - 10 - satz "International AG" darauf hin, dass das unter dieser Marke handelnde Unter-nehmen den Firmenkern "OTC" führt, so dass in erster Linie eine Beschreibung des Unternehmens, nicht aber der Waren oder Dienstleistungen selbst vorliegt. Es soll hier offen bleiben, ob und inwieweit solche Unternehmensbeschreibungen auf die vom Unternehmen erbrachten Handelsdienstleistungen "durchschlagen", also auch als Bezeichnung der Dienstleistungen verstanden werden. Jedenfalls hat der Verkehr unter diesen Umständen vermehrt Anlass, über den Sinngehalt der Buch-stabenkombination "OTC" nachzudenken und auch andere, nicht beschreibende Bedeutungen, insbesondere Namensinitialen usw. zu erwägen. Eine offensichtli-che Täuschungsgefahr liegt damit nicht vor. Ob und inwieweit die Angabe "OTC" darüber hinaus für die übrigen angemeldeten Waren und Dienstleistungen, die keinen erkennbaren Bezug zu Arzneimitteln oder Wertpapieren bzw. den Handel damit haben, eine beschreibende Abkürzung dar-stellen kann, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Die Markenstelle, die sich noch im Beanstandungsbescheid vom 13. August 2004 bei der Erläuterung der Buchstabenfolge "OTC" ausdrücklich auf den pharmazeutischen Bereich und den Börsenhandel bezog, hat nicht ansatzweise tatsächliche Feststellungen darüber getroffen, inwieweit "OTC" etwa im Bereich von Körperpflegemitteln, Schlosserwa-ren, Werkzeugen, elektrischen Apparaten, Juwelierwaren, Lederwaren, Beklei-dungsstücken oder im Bereich des Handels mit solchen Waren eine beschrei-bende Angabe sein könnte. Die Erwägung der Markenstelle, dass die mit "OTC" bzw. "over the counter" bezeichnete Erwerbsart für alle angemeldeten Waren in Betracht kommen kann, ist zwar grundsätzlich richtig, jedoch kommt es bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG darauf an, wie der Verkehr die Anmeldemarke als Kennzeichnung der fraglichen Waren oder Dienstleistungen verstehen wird. Gegen die Annahme, dass er darin eine sachlich beschreibende Angabe sieht, spricht zum einen, dass es bei den nicht pharma- und wertpapierbezogenen Waren bekanntermaßen weder eine Rezeptpflichtigkeit noch einen Handel über Wertpapierbörsen gibt. Der Handel "über den Ladentisch" ist bei solchen Waren damit allenfalls eine platte Selbstverständlichkeit. Dies - 11 - spricht dafür, dass der Verkehr der Abkürzung "OTC" entweder keine Bedeutung oder eine der zahlreichen weiteren Bedeutungen beimisst, wie sie etwa der An-melder in seiner Eingabe vom 17. November 2004, S. 2, genannt hat. Die im an-gefochtenen Beschluss enthaltene Bemerkung der Markenstelle, dass pharma-zeutische Erzeugnisse nicht beansprucht würden und auch der Aktienhandel hier keine Rolle spiele, so dass der Markenbegriff keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen gebe, sondern die besondere Vertriebsform der Waren bzw. die Art der Dienstleistungen beschreibe, ist nach alledem für den Senat nicht nachvoll-ziehbar. Vielmehr liegt die gegenteilige Schlussfolgerung näher. Sollte der Markenbestandteil "OTC" tatsächlich dennoch vom Verkehr bei einzel-nen Waren oder Dienstleistungen im Sinne einer Beschreibung in Betracht kom-men, sind die unübersehbaren weiteren Wortbestandteile "International AG" mit zu berücksichtigen. Diese Wortbestandteile weisen auf die Kennzeichnung eines Unternehmens hin, und führen bei der Angabe "OTC", die (als beschreibende Sachangabe) für die noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohnehin deplaziert wirkt, noch weiter von einem rein beschreibenden Verständnis weg (s. o.). Damit kann der angemeldeten Marke insgesamt nicht jegliche Unterschei-dungskraft abgesprochen werden, so dass das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vorliegt. 2. Auch für die die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die aus-schließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen Herkunft, der Zeit der Her-stellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeich-nung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Aus den Ausführungen zu 1. ergibt sich, dass die Waren und Dienstleistungen nicht nach einem Merkmal bezeichnet werden. Daher kann hier auch die Frage offen bleiben, ob der weitere Wortbestandteil "International AG" ein Eintragungshinder- - 12 - nis nicht bereits deshalb ausschließt, weil darin nur eine Beschreibung des Her-stellers bzw. Anbieters der Waren und Dienstleistungen, nicht aber der Waren und Dienstleistungen selbst liegen kann (vgl. BGH GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES). Damit war der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Beschwerde statt-zugeben. gez. Unterschriften

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