33 W (pat) 113/06  - 33. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 23. September 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 306 25 068.3 33 W (pat) 113/06 Verkündet am … r Mitwirkung des Vorsitzen-en Richters Bender und der Richter Knoll und Kätker eschlossen: hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2008 unted b- 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Anmeldung der Wortmarke August 2006 durch ein Mitglied des Patentamts teilweise nach § 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden, nämlich für die Dienstle lasse 35: Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, Klasse 36: reitstellung und Betrieb von In-ternet-Plattformen, insbesondere in Zusammenhang 1 2 3 dabei ist mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 14.§istungen Kauch im Internet; Telekommunikation; Bemit Online-Auktionen. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der Anmeldemarke jegliche Unterschei-dungskraft. Die Zahlenfolge "1 2 3" bedeute umgangssprachlich "sehr schnell, im Handumdrehen". Mit dieser Bedeutung werde sie (im Internet belegbar) auch vielfach zur Anpreisung von Waren und Dienstleistungen eingesetzt, um auf einen schnellen Erfolg, eine schnelle Wirkungsweise oder auch auf eine schnelle Zube-reitungsmöglichkeit bei Nahrungsmitteln hinzuweisen. In Verbindung mit dem Wortbestandteil "dabei" erschöpfe sich die Gesamtaussage der Anmeldemarke in Zusammenhang mit der Dienstleistung "Durchführung von Auktionen und Verstei-gerungen" nur im allgemeinen Werbeversprechen, einen schnellen (Inter-- 3 - net-)Zugang und gegebenenfalls auch eine schnelle Beteiligung am Veräuße-rungs- bzw. Bietergeschehen zu ermöglichen. Dieser Bedeutungsgehalt er-chließe sich dem Verkehr auch ohne weiteres, ohne dass eine Mehrdeutigkeit age, dass mittels solcher Internet-Platt-rmen ein rascher Zugriff auf Informationen ermöglicht bzw. schnelle Kommuni-en sei. Die Dienstleistungsangabe "Groß- und Einzelhandel mit Waren für den egen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinnsvorliege. Auch im Hinblick auf die beanspruchte Dienstleistung "Bereitstellung und Betrieb von Internet-Plattformen, insbesondere im Zusammenhang mit Online-Auktionen" und ihren Oberbegriff "Telekommunikation" erschöpfe sich der Sinngehalt der Anmeldemarke in der sloganartigen Aussfokationsmöglichkeiten geschaffen würden. Für die übrigen Dienstleistungen seien hingegen keine absoluten Schutzhinder-nisse feststellbar, da die Marke hierfür vage bzw. die "schnelle Erbringung" keine üblicherweise beworbene wesensbestimmende Eigenschaft dieser Dienstleistun-gGastronomie- und Hotelleriebedarf" bedürfe jedoch noch einer formellen Klärung. Ggemäß beantragt, den angegriffenen Beschluss aufzuheben. Zur Begründung führt sie aus, dass die Deutung der Markenstelle willkürlich und gekünstelt erscheine. Der Begriffsgehalt der angemeldeten Marke sei angesichts der vielfältigen Verständnismöglichkeiten der Zahlenfolge "1 2 3" und des Wortes "dabei" diffus. Die Markenstelle habe keinen nachvollziehbaren Beleg für ihre ge-genteilige Auffassung gegeben. Der von ihr angenommene Begriffsgehalt im Sinne eines schnellen Internetzugangs sei nur eine, zudem fern liegende, der zahlreichen Deutungsmöglichkeiten der Anmeldemarke. Zudem beanspruche die Anmeldemarke nicht ausschließlich Schutz für internetbezogene Dienstleistungen, - 4 - sondern auch für "klassische" Auktionen, bei denen ein solches Verständnis aus-scheide. Auch die Deutung der Markenstelle, die Anmeldemarke könne als Mög-lichkeit einer "schnellen und aktiven Beteiligung am Veräußerungs- bzw. Bieterge-schehen" verstanden werden, erscheine eher willkürlich und unklar. Worin konkret aus Originalität und Prägnanz auf. Auch seine Mehrdeutigkeit und Interpre-tionsbedürftigkeit stellten einen Anhalt für hinreichende Unterscheidungskraft ch entweder ennzeichnend oder ihre Bedeutung erschließe sich nicht ohne weiteres. Damit e sprechende, nicht aber um eine glatt eschreibende Angabe. Ergänzend verweist die Anmelderin auf die Eintragung it der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Er- Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. die Möglichkeit dieser Beteiligung bestehen solle, bleibe unklar. Vielmehr weise die Anmeldemarke einen fantasievollen Überschuss auf. Der an-gemeldete Slogan sei kurz und weise - insbesondere aufgrund seiner Reimform - durchtadar. Zwar habe der Senat in seiner Recherche verschiedentlich die angemeldete Zah-len-Wortkombination selbst aufgefunden, hierbei erscheine sie jedoklasse sich ein Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft nicht feststellen. Ebenso wenig liege ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor, da eine beschreibende Verwendung der Anmeldemarke nicht festgestellt worden sei. Angesichts des diffusen Begriffsgehalts seien die Mitbewerber nicht auf die Freihaltung zur freien beschreibenden Verwendung angewiesen. Bei der Anmel-demarke handele es sich allenfalls um einbeiner Marke "1-2-3 clean" für Schleifmittel. Mgebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden. - 5 - II Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zur Eintragung angemeldete Bezeich-nung weist für die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht die für eine Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemelde-ten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Ver-kehrskreise zu beurteilen, wobei auf den normal informierten, angemessen auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienst-leistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 Nr. 24 - SAT.2). Durch die in der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen werden sowohl das allgemeine Publikum als auch die eher speziellen Fachverkehrskreise angesprochen, die sich an Auktionen und Versteigerung beteiligen bzw. diese organisieren. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vor-dergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder han-delt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterschei-dungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). - 6 - Die Anmeldemarke setzt sich aus der Zahlenfolge "1 2 3" und dem nachgestellten Wort "dabei" zusammen. Der Bestandteil "1 2 3" wird im Hinblick auf die getrennte Schreibweise der Einzelzahlen als aufsteigende Zahlenfolge "eins zwei drei" ge-sprochen und verstanden. Wie bereits die Markenstelle ausgeführt hat, wird diese Zahlenfolge häufig verwendet, um damit einen schnellen bzw. sich zügig abspie-lenden Vorgang zu umschreiben, wobei ein nachgestelltes Wort wie "fertig" o. Ä. das Ziel oder Ergebnis eines solchen Vorgangs bezeichnet. In etwa diesem Sinne hat der Senat die angemeldete Zahlen-Wortfolge "1 2 3 dabei" auch verschiedent-lich belegen können, etwa: www.wiehl.de/kultur/musikschule_archiv.html: "… Unter dem Motto "1,2,3…dabei" können Sie zu einem Preis von nur 57 € drei Unterrichtsstunden per Gutschein verschenken."; www.ppvmedien.de/product_info.php…: "1-2-3…dabei! Der ultimative Wegweiser durch das Flightcase-Wunderland…"; www.annoncieren.de/cgi-bin/kleinanzeigen.pl?Cmd…: "1, 2, 3 dabei - biete Parfüm, Kosmetik & Schmuck zu TOP Preisen…"; www.muelheimerperspektiven.de/cms/upload/pdfs/123dabei.pdf: "Mühlheimer Perspektiven" - 1, 2, 3 dabei! Eine Initiative der Augenklinik Mülheim zum 200. Jubiläum der Stadt Mühlheim." Zwar ist der Anmelderin darin zu folgen, dass der genaue Sinngehalt der Zahlen-Wortkombination in diesen Beispielen nicht, jedenfalls nicht mit Sicherheit, festge-stellt werden kann. Vielmehr lässt sich häufig nur vermuten, dass der damit Ange-sprochene innerhalb kurzer Zeit bei etwas dabei sein bzw. an etwas teilnehmen kann. Die Beispiele zeigen jedoch bereits, dass man sich der Zahlen-Wortkombi-nation "1 2 3 dabei" in der allgemeinen und in der Werbesprache durchaus gerne bedient, insbesondere als schlagwortartige Überschrift. - 7 - Darüber hinaus wird sie verschiedentlich - in einem variierten Sinn - verwendet, um die Erläuterung eines (nur) drei Bearbeitungsschritte verlangenden Vorgangs zu umschreiben und so den Leser zur Vornahme dieser Bearbeitungsschritte (um "dabei" zu sein) einzuladen, z. B.: http://eyke.winnermobile.de…: "Es ist ganz einfach - 1,2,3 dabei! 1. Füllen Sie das nebenstehende Formular aus. … 2. Im Anschluss startet die erst Qualifikationsrunde. 3. Zur Bestätigung erhalten Sie eine E-Mail von unserm Team-Koordinator. Und schon sind Sie …"; www.echo.at/portfolio/186: "… GESTALTUNGSPAKET - 1, 2, 3 DABEI! 1. Schritt: … 2. Schritt: … 3. Schritt …"; www.bkk-vaillant.de/…: "1-2-3 dabei! 1. Kündigen Sie noch heute Ihre alte Krankenversicherung …". Bereits diese Feststellungen, die auf ein Verständnis der Anmeldemarke als ge-läufige einladende Aufforderung, auch als allgemeines Motto zum (baldigen, zügi-gen) Dabeisein hindeuten, lassen die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke für eine Vielzahl von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere für die hier streitgegenständlichen Dienstleistungen zweifelhaft erscheinen. Vorliegend kommt jedoch hinzu, dass die Dienstleistungen nach ihrem Schwerpunkt auf das Auktions- und Versteigerungswesen ausgerichtet sind, wobei auch die Dienstleis-tung "Telekommunikation" als Oberbegriff auktionsbezogene Telekommunika-tionsdienstleistungen mit umfasst. Gerade in diesem Bereich findet sich aber die Aufzählung "1,2,3" sehr häufig, wobei es sich offenbar um eine Anspielung auf die - 8 - bekannte Zählfolge zum Auktionszuschlag ("Zum Ersten, zum Zweiten und … zum Dritten") handelt. Hierzu wird beispielhaft verwiesen auf: vgl. www.clever-lernen.net/…: Angebot eines Ratgeberbuchs mit dem Titel "eBay - Auktionen - 1,2,3 dabei!"; http://blog.zeit.de/autopapst/?p=117: "1,2,3, … mein Winterauto!" (persönlicher Bericht über ein ersteigertes Kfz); www.netzeitung.de/entertainment/people/1072817.html: "1,2,3 Model-Look herbei…: Haarteil von Kate Moss als Ebay-Hit"; www.kriegs-recht.de/…: "Kauf von Diebesgut auf eBay: 1,2,3 - doch keine Hehlerei"; www.amazon.de: Angebot eines Buchs mit dem Titel: "1-2-3 vorbei: Aufstieg und Fall eines Power-sellers …"; www.manager-magazin.de…: "Jenseits von Ebay - Eins,zwei,drei - und die Ware gehört dem Höchstbietenden. Mit niederen Gebühren und verschiedenen Auktionsmodellen buhlen derzeit klei-nere Internetversteigerer um die Gunst der Kunden. …"; http://auktion.westfaelische-nachrichten.de/cgi-bin/index.cgi: "… Vielleicht sind sie beim nächsten Mal dabei, wenn es wieder heißt: "eins, zwei, drei Deins""; www.stern.de/computer-technik/internet/…: "Eins, zwei, drei - leih! "Mieten statt bieten" ist das Motto des Online-Mietmarktes Erento. …"; - 9 - www.macwelt.de/_misc/article/ …: "Eins, zwei, drei - Auktion vorbei eBay andersherum: Bei sellerent.de wird unterboten …". Diese tatsächlichen Feststellungen zeigen, dass die angemeldete Marke "1 2 3 dabei" von den angesprochenen Verkehrsteilnehmern auf dem Gebiet des Auk-tions- und Versteigerungswesens nur als allgemeiner Slogan verstanden wird, mit dem kombiniert auf die Zählfolge zum Erhalt des Zuschlags angespielt und zugleich das Dabeisein bzw. die Teilnahme an der Versteigerung oder Auktion benannt wird. Angesichts der vom Senat festgestellten Verwendung dieser und ganz ähnlich lautender Zahlen-Wortkombinationen in Zusammenhang mit ver-schiedenen Auktionsanbietern vermag die Anmeldemarke nicht mehr als betriebli-cher Herkunftshinweis zu dienen. Vielmehr wird sie vom Verkehr nur als Slogan aufgefasst werden, der von jedem beliebigen, nicht aber einem ganz bestimmten Anbieter verwendet werden kann. Damit fehlt der angemeldeten Marke für die streitgegenständlichen Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft. Die An-meldung ist somit von der Markenstelle zu Recht teilweise zurückgewiesen wor-den. Ob diese Beurteilung auch für das gänzlich andere Warengebiet der Schleifmittel gilt, für das die Anmelderin die Voreintragung einer ähnlichen Markenbildung an-geführt hat, die ebenfalls aus den Zahlen "1-2-3" besteht, jedoch in Kombination mit einem anderen englischsprachigen Begriff, kann angesichts des Rechercheer-gebnisses, das gerade für den Bereich des Auktions- und Versteigerungs- - 10 - wesens Hinweise gegen das Vorliegen jeglicher Unterscheidungskraft erbracht hat, dahingestellt bleiben. Die Beschwerde war damit zurückzuweisen. Bender Knoll Kätker Cl

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