33 W (pat) 12/05  - 33. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 12/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 303 61 664.4 _______________________ … t) des Bundespatentgerichts in der itzung vom 8. Mai 2007 unter Mitwirkung … eschlossen: hat der 33. Senat (Marken-BeschwerdesenaS b- 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I Am 24. schen Patent- und Markenamt die Wort-marke Olympiafackel November 2003 ist beim Deut für (zunächst) folgende Waren angemeldet worden: "Produkte jeglicher Art, zur optischen Darstellung einer Flamme und oder Feuer im Zusammenhang mit Olympia". Nach einer formalrechtlichen Beanstandung der Fassung des Waren- und Dienst-leistungsverzeichnisses wegen mangelnder Klassifizierbarkeit und mangelnder hinreichender Bestimmbarkeit des Schutzbereichs hat die Anmelderin mit Schrei-ben vom 25. April 2004, eingeleitet durch den Satz "… ich bitte folgende Ergänzung zum Waren/Dienstleistungen Verzeichnis einzufügen", folgendes neues Verzeichnis eingereicht: "Klasse 4: Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungs-, Staubbenetzungs-, und Staubbindemittel; Brennstoffe (einschließ-lich Motorentreibstoffe) und Leuchtstoffe; Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke. - 4 - Klasse 13: Schusswaffen; Munition und Geschosse; Sprengstoffe; Feuer-werkskörper. Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar- bei der jeweiligen Eröffnung der Olympischen Spiele entfacht erde. Da somit die Benutzung der beanspruchten Wortzusammenstellung Klasse 35: beiten." Mit Beschluss vom 8. Dezember 2004 hat die Markenstelle für Klasse 35 die An-meldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG i. V. m. §§ 5, 3 Abs. 2 Nr. 1, 2 OlympSchG unter Bezugnahme auf ihren Beanstandungsbescheid vom 1. Juli 2004 zurückgewiesen. Darin hat sie ausgeführt, dass die angemeldete Marke "Olympiafackel" nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG von der Eintragung ausge-schlossen sei, da ihre Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften, nämlich nach dem Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (OlympSchG), im öffentlichen Interesse untersagt werden könne. Gegenstand des Gesetzes sei der Schutz u. a. der olympischen Bezeichnungen, zu denen nach § 1 Abs. 3 die Wörter "Olympiade", "Olympia", "olympisch" allein oder in Zusammensetzung gehörten. Bei der vorliegend angemeldeten Marke handele es sich um eine solche Wortzusammensetzung, die aus der olympischen Bezeichnung "Olympia" und dem weiteren Bestandteil "Fackel" bestehe. Sie werde mit den Olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht. Dies ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass ein olympisches Feuer mit Hilfe einer Fackel, deren Feuer aus der griechischen Stadt Olympia stamme,w"Olympiafackel" jederzeit nach §§ 3 und 5 OlympSchG untersagt werden könne, sei der Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG erfüllt. Das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene OlympSchG finde trotz des früheren Anmeldetages auf die vorlie-gende Anmeldung auch Anwendung, da nach § 37 Abs. 1 MarkenG die zum Zeit- - 5 - punkt der Eintragung (gemeint: der Entscheidung über die Eintragung) bestehen-den Schutzhindernisse zu berücksichtigen seien. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Nachdem eine von der Anmelderin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen das Olympiaschutzgesetz vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an-genommen worden ist, hat die Anmelderin statt einer Beschwerdebegründung eine Abschrift der Verfassungsbeschwerdeschrift vom 30. März 2005 eingereicht. Das Bundesverfassungsgericht, so die Anmelderin, sei der Auffassung, dass die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen im fachgerichtlichen Verfahren ge-lärt werden könnten. In der Verfassungsbeschwerde hat die Anmelderin geltend usübungsfrei-heit der Anmelderin vor. Dieser Eingriff sei mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Weder sei das Olympiaschutzgesetz nach seinem Zweck mit dem Grundrecht kgemacht, dass sie durch das Olympiaschutzgesetz an der Verwertung ihres unter der Bezeichnung "Olympiafackel" hergestellten und vertriebenen Produkts gehin-dert werde und ihre durch Aufwendungen geschaffene Rechtsposition entschädi-gungslos entzogen werde. Das Gesetz greife in das nach Art. 12 Abs. 1 GG ge-schützte Recht der freien Ausübung des Berufs und damit in den Wettbewerb zwi-schen Unternehmen ein. Indem das Olympiaschutzgesetz in seinem § 2 das aus-schließliche Recht zur Verwendung der olympischen Bezeichnungen dem NOK zuweise und zugleich in § 3 Abs. 2 jede Verwendung einer solchen Bezeichnung ohne Zustimmung des NOK untersage, werde ein freier Wettbewerb mit Waren ausgeschlossen. Wie sich aus dem Beanstandungsbescheid des Patentamts ergebe, unterfalle die angemeldete Marke bzw. das Produkt der Anmelderin den Verbotsbestimmungen des Olympiaschutzgesetzes. Damit liege ein Eingriff in die Berufsa - 6 - vereinbar, noch entspreche es dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Selbst wenn man der Auffassung folge, dass jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls eine Beschränkung der Berufsausübung rechtfertigen könne, seien wegen des empfindlichen Eingriffs in den Wettbewerb gesteigerte Anforderungen anzulegen. Der Eingriff sei weder erforderlich noch verhältnismäßig. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass einem Einzelnen, nämlich dem NOK, ein ausschließliches Recht zur Einflussnahme auf die Berufsausübung und den Wettbewerb eingeräumt werde. Die gesetzliche Regelung führe dazu, dass des-sen Zustimmung erkauft werden müsse. Dies wirke sich letztlich als Zwangsab-gabe zu Gunsten des NOK aus, ohne dass hierfür Gründe oder eine staatliche Kontrolle ersichtlich seien. Vielmehr wäre ein Widerspruchsrecht im Einzelfall aus-ichend. Der Schutz ganzer Wörter zu Gunsten eines Dritten sei hingegen nicht reerforderlich und unverhältnismäßig. Auch soweit in der Gesetzesbegründung als weiterer Zweck des Olympiaschutz-gesetzes darauf abgestellt werde, dass einer massenhaften Verwendung olympi-scher Bezeichnungen für beliebige Güter und Dienstleistungen entgegengewirkt werden und die Vorbildfunktion der Sports geschützt werden solle, liege gemes-sen am Grundrecht des Art. 12 GG kein legitimer Zweck des Gesetzes vor. Je-denfalls sei das Gesetz nicht geeignet, denn die massenhafte Verwendung werde gerade nicht ausgeschlossen, sondern nur ausschließlich an die Zustimmung des NOK und seine wirtschaftliche Beteiligung daran geknüpft. Im Übrigen sei die Re-gelung insoweit nicht verhältnismäßig. Auch der Bundesrat habe ausweislich sei-ner in der Bundestags-Drucksache 15/1669, S. 13 abgedruckten Stellungnahme vom 26. September 2003 darauf hingewiesen, dass er Bedenken gegen die Ver-hältnismäßigkeit des vorgesehenen Schutzes der olympischen Bezeichnungen habe. Das Olympiaschutzgesetz belaste gerade kleine und mittelständische Un-ternehmen, denn sie würden faktisch vom Verkehr ausgeschlossen. - 7 - Darüber hinaus sei der Grundrechtseingriff auch mit rechtsstaatlichen Prinzipien nicht vereinbar. Bei der Aufhebung und Modifizierung geschützter Rechtsposi-onen müsse der Gesetzgeber Übergangsregelungen treffen. Die in s vor dem 13. August 2003 getätigt und könne jetzt nicht mehr am Wettbe-erb teilnehmen. Daher fehle es an einer angemessenen Übergangsregelung. ußerdem sei die Anmelderin in der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG erletzt. Zwar schütze dieses Grundrecht grundsätzlich nicht Erwartungen, etwas anderes gelte jedoch dann, wenn es sicele. Die Eigentumsgarantie erfasse auch Marken. Ungeachtet der noch ausste- Marke der Anmelderin vor. Die Anmelderin abe das Zeichen für die hergestellten Fackeln entwickelt und das Produkt ur-Faktisch sei die Anmelderin beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits In-aberin der Marke "Olympiafackel" gewesen. Jedenfalls habe eine rechtlich ti§ 8 OlympSchG getroffene Übergangsregelung, die an die bis zum 13. Au-gust 2003 bestehenden Markenrechte anknüpfe, sei mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, da sich die Anmelderin hierauf nicht habe einstellen können. Der Stichtag sei unzureichend, da die Anmelderin bis zur Einreichung der Markenan-meldung keine Kenntnis vom Beschluss des Kabinetts gehabt habe. Eine weitere Veröffentlichung des Beschlusses oder eine öffentliche Diskussion sei nicht er-folgt. Die Anmelderin habe die wesentlichen Investitionen zur Schaffung der Marke bereitw Avh um rechtlich gesicherte Ansprüche han-dhenden Eintragung liege eine solchehsprünglich auch unter der Bezeichnung veräußert. Selbst wenn das Bestehen ei-ner Marke von der Eintragung durch das Patentamt abhängig sei, liege gleichwohl eine dem Art. 14 Abs. 1 GG unterfallende Rechtsposition vor. Denn zum Zeitpunkt der Markenanmeldung am 24. November 2003 hätten die Voraussetzungen für die Eintragung der Marke "Olympiafackel" vorgelegen. Allein durch das Zuwarten bis zum Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Juli 2004 sei das Eintragungshindernis ent-standen. hselbstständige Anwartschaft vorgelegen. Diese Rechtsposition sei der Anmelderin ersatzlos entzogen worden. Die Eigentumsbeeinträchtigung sei unverhältnismä-ßig, da letztlich eine vollständige Entwertung vorgenommen werde. Weder lägen die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 GG noch eine angemessene Übergangs- - 8 - regelung vor. Die Anmelderin habe bei der Tätigung ihrer Investitionen auf den Fortbestand des bisherigen Rechts vertraut. Mit Zwischenbescheid vom 20. März 2007 hat der Senat die Anmeldung unter Übersendung entsprechender Rechercheunterlagen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG beanstandet. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass das Verzeichnis der Waren- und Dienstleistungen im Laufe des Anmeldeverfahrens unzulässig erweitert worden sei und dass er die verfassungsrechtliche Argumentation der Anmelderin im Hinblick auf das mit dem Anmeldeverfahren erstrebte Ziel, die Be-zeichnung "Olympiafackel" ihrerseits für sich zu monopolisieren, für bedenklich hält. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die Beschwerde ist nicht begründet. Die angemeldete Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeich-nung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Dabei geht der Senat davon aus, dass das ursprünglich eingereichte Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen ("Produkte jeglicher Art, zur optischen Darstel-lung einer Flamme und oder Feuer im Zusammenhang mit Olympia") zwar inso-weit präzisiert werden durfte, als die Anmelderin mit Eingabe vom 25. April 2004 - 9 - die unzulässige Formulierung "Produkte jeglicher Art" durch die Oberbegriffe der schränkende Charakterisierung "… zur optischen Darstellung einer lamme und oder Feuer im Zusammenhang mit Olympia" nicht entfallen. Der ren- und Dienstleistungsverzeichnisses verbunden, die mit dem Zeit-ngprinzip des Markenrechts nicht vereinbar ist. Das Markengesetz erlaubt inso-rzeichnisses (§ 39 eingereichte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ann daher nur mit der Maßgabe berücksichtigt werden, dass es (weiterhin) den atz "alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen zur opti-in Zusammenhang mit Olympia" ufweist. nung "Olympiafackel" ls Bezeichnung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, tellung einer Flamme und/oder Feuer im ung bzw. zur Darstellung des olympischen euers darstellt. Diese nahe liegende Merkmalsbezeichnung würde auch dann Zweckbestimmung nicht zu berücksichtigen wäre, da die gen erfassen würden, für die die angemeldete Bezeichnung un-ittelbar beschreibend wäre. Ergänzend wird auf das Ergebnis der Senatsrecher-rt "Olympiafackel" mehrfach als Bezeichnung von Klassen 4, 13 und 35 ersetzt hat, jedoch darf die im ursprünglichen Verzeichnis enthaltene einFEntfall einer solchen sachlichen Eingrenzung wäre mit einer unzulässigen Erweite-rung des Waraweit nur Einschränkungen des Waren- und DienstleistungsveMarkenG, vgl. a. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 39, Rdn. 2). Das mit Eingabe vom 25. April 2004ksinngemäßen Zusschen Darstellung einer Flamme und/oder Feuer a Damit liegt es auf der Hand, dass die angemeldete Bezeicha13 und 35 (allesamt zur optischen DarsZusammenhang mit Olympia) eine ausschließlich beschreibende Angabe über die Art und Zweckbestimmung als NachbildFvorliegen, wenn die o. g. verbleibenden Oberbegriffe der Klassen 4, 13 und 35 dann immer noch Waren- und Dienstleistunmche verwiesen, in der das WoGegenständen auftaucht, die eine Nachbildung einer Fackel darstellen, wie sie anlässlich der Veranstaltung olympischer Spiele verwendet wird, z. B.: - 10 - www.feuerwerk-forum.de/showthread.php?t=9393: ns "Olympiafackeln" von eller gehört. ww.feuerwerk-forum.de/album/showphoto.php?photo=14853: eiteres E-Bay-Angebot:) OMET Olymiafackeln sehr selten Jugendfrei Feuerwerk"; connected/216091/main: "… für meterhoch an die Bühne projizierte Tron-Tapeten, Weichzeichnerwahnsinn, Visualisierung von Olympiafackeln …"; www.landtag.nrw.de/…: "Unser Bild zeigt eine Sammlung von Olympiafackeln, die vor kurzem im Landtag zu sehen war."; www.blende-8.de/tyc-me.htm: "Das ist schon eine Aufgabe, eine Olympiafackel, mit der 1972 das olympische Feuer mit Flüssiggas unseres Kunden entfacht wurde, als Symbol für ein zu-kunftsorientiertes Unternehmen zu präsentieren. …"; "… Hab neulich von einem Klasse-I-Feuerwerk nameK Das waren Fackeln zum in der Hand halten, die die Form einer Olympia-Fackel hatten. …"; w"… dabei sind auch die Olympiafackeln. Sie kamen aus einer Zeit wo Keller ein-fach nur FKW hies und …"; (E-Bay-Angebot:) "10 Olympiafackeln Jugendfeuerwerk von FKW"; (w"C http://fm4orf.at/ - 11 - "www.spastikerhilfe-leer.de/tagebuse.htm: "Wir haben in Kunst eine Olympiafackel gebaut und …". Die angemeldete Marke kann daher als Bezeichnung der Merkmalen der Art und Bestimmung (Waren der Klassen 4 und 13) sowie der Spezialisierung und inhaltli-chen Ausrichtung (Dienstleistungen der Klasse 35) dienen, so dass sie nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde war damit zurückzuweisen, ohne dass es noch darauf ankam, ob die Marke auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG oder - wogegen allerdings der Charakter der Bestimmungen des Olympiaschutzgesetzes als privatrechtliche Ausschließlichkeitsrechte zugunsten bestimmter Personen spricht - nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG i. V. m. §§ 3 - 6 OlympSchG von der Eintragung ausge-schlossen ist. gez. Unterschriften

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