BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 13/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 29. April 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 399 26 599.6 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, des Richters Baumgärtner und der Richterin Dr. Hock - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 21. Dezember 1999 und vom 2. November 2000 aufge-hoben. G r ü n d e I Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 7. Mai 1999 die Marke siehe Abb. 1 am Ende - 3 - für die Waren "Rohre aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung und Hei-zungs- und Klimaanlagen in Wohn-, Büro- und Industriegebäuden" zur Eintragung in das Register angemeldet worden. Es wurde folgende Beschrei-bung der Marke beigefügt: "Die Marke besteht aus einem zylinderförmigen Rohr, dessen äußere Oberfläche 4 schmale Streifen in dem der Farbe RAL 1704040 entsprechenden Grünton auf-weist; die Breite jedes dieser Streifen beträgt 1/10 des Außendurchmessers des Rohres. Die zwischen diesen schmalen Streifen liegenden Flächen weisen den der Farbe RAL 1506040 entsprechenden Grünton auf." Auf dem Anmeldungsformular wurde das Feld "dreidimensionale Marke" ange-kreuzt und gleichzeitig "Farbmarke" neben dieses Kästchen geschrieben. In der Anlage mit dem Warenverzeichnis wurde die Marke ebenfalls als "Farbmarke" be-zeichnet. Auf eine entsprechende Anfrage der Markenstelle für Klasse 19 vom 14. Juli 1999 hat die Anmelderin ausgeführt, daß die Anmeldung eine farbige drei-dimensionale Marke betreffen soll. Entsprechend wurde die Marke vom Deutschen Patent- und Markenamt behandelt. Die Markenstelle für Klasse 19 hat die Anmeldung durch Beschluß vom 21. Dezember 1999 zurückgewiesen und diese Entscheidung im Erinnerungs-beschluß vom 2. November 2000 bestätigt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß es der angemeldeten Marke an der Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehle. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in der konkreten Farbgebung keinen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen, son-dern diese rein deskriptiv deuten. Der Farbgebung von Gebrauchsgegenständen werde im allgemeinen keine kennzeichnende Funktion beigemessen, solange sie sich nicht deutlich von dem Standard abhebe, der als Industriedesign bezeichnet - 4 - werde. Der Grad der erforderlichen Originalität hänge von der auf dem jeweiligen Warengebiet üblichen Gestaltungsvielfalt ab. Angesichts der Möglichkeiten in der Kunststofftechnik könne die gewählte farbliche Gestaltung nicht als originell be-zeichnet werden, farbige Streifen auf Schläuchen seien seit Jahrzehnten bekannt. Gegen diese Entscheidung des Patentamts hat die Anmelderin Beschwerde ein-gelegt. Sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Sie trägt vor, daß es auf dem Markt der Kunststoffrohre für die Trinkwasserversor-gung und für Heizungs- und Klimaanlagen üblich geworden sei, die Produkte der einzelnen Hersteller durch ihre Farbe voneinander zu unterscheiden. Insbeson-dere von Bedeutung sei dies bei Erweiterungen oder Reparaturen von bestehen-den Installationen, wo der beauftragte Installateur schnell und zweifelsfrei erken-nen können müsse, welches System verlegt worden sei, damit er für die Erweite-rung oder Reparatur die entsprechenden Komponenten verwenden könne. Aber auch bei Neuinstallationen sei eine solche schnelle und sichere Zuordnungsmög-lichkeit zumindest immer dann erforderlich, wenn ein Installateur Systeme mehre-rer Hersteller/Anbieter auf Lager habe, da nur dann vermieden werden könne, daß unbeabsichtigt Komponenten unterschiedlicher Systeme miteinander verbunden würden. Aus diesen Umständen folge zwangsläufig, daß auf dem Markt der Rohre aus Polypropylen für die Installation in Gebäuden die Farbe nicht nur nicht mehr der Unterscheidungskraft entbehre, sondern daß sie in besonderem Maße unter-scheidungskräftig geworden sei, da sie die herausragende Rolle für die Zuordnung der Ware zu einem bestimmten Geschäftsbetrieb spiele. Die vom Senat ermittelten Unterlagen stünden dem ebenso wenig entgegen wie die vom Senat durchgeführten Verbandsanfragen. Soweit der Senat farbige Strei-fen bezüglich Rohren ermittelt habe, seien diese anderen Märkten zuzuordnen, es - 5 - handle sich nicht um Rohre aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung und Heizungs- und Klimaanlagen in Gebäuden. Der Senat hat Auskünfte bei folgenden Verbänden eingeholt: 1. Kunststoffrohrverband e.V. (KVR) 2. Bundesverband der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft 3. Kommunale Vereinigung für Wasser-, Abfall und Energiewirtschaft e.V. 4. Deutscher Großhandelsverband Haustechnik 5. Zentralverband Sanitär-Heizung-Klima. Wegen des Inhalts der Verbandsauskünfte und weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen. II Die Beschwerde ist begründet. Der Senat hält die angemeldete dreidimensionale Marke für unterscheidungskräf-tig und nicht freihaltungsbedürftig, so daß ihrer Eintragung gemäß §§ 33 Abs 2, 41 MarkenG keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 Mar-kenG entgegenstehen. 1. Die Mindesterfordernisse einer Markenanmeldung gemäß § 32 Abs 2 Mar-kenG sind erfüllt, wonach (u.a.) die Wiedergabe der Marke und ein Waren- und Dienstleistungsverzeichnis gefordert sind. Die Wiedergabe muss erkennen lassen, was nach dem Willen des Anmelders geschützt sein soll. Dies ist vorliegend der Fall. Zutreffend ist die Markenstelle bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, daß Prüfungsgegenstand eine dreidimensionale Marke ist. Die Anmelderin hat in ihrer Anmeldung zwar die Marke als dreidimensionale Marke und Farbmarke be-- 6 - zeichnet. Trotz der formal vorliegenden Angabe zweier Markenkategorien ist be-reits aus der der Anmeldung beigefügten Beschreibung sowie den vier überein-stimmenden grafischen Darstellungen, wie sie in § 9 Abs 1 MarkenV vorgesehen sind, ersichtlich, daß Gegenstand der Anmeldung die Form der Ware in einer be-stimmten Farbgestaltung sein solle und die Anmelderin weder zwei unterschiedli-che Kategorien beanspruchen noch die Eintragung einer "abstrakten", dh kontur-unbestimmte Farbe herbeiführen wollte. Auf entsprechende Anfrage der Marken-stelle hin hat sie die Anmeldung dementsprechend dahingehend präzisiert, daß es sich um eine dreidimensionale Gestaltung in bestimmten Farbtönen handeln soll-te. 2. Der Senat geht bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke von der grundsätzlichen Markenfähigkeit der Rohre aus Polypropylen ge-mäß § 3 MarkenG aus. Zwar ist eine Markenfähigkeit eines Zeichens zu vernei-nen, das ausschließlich aus der Form der Ware besteht, wenn nachgewiesen wird, daß die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind (EuGH, GRUR 2002, 804 - Philips). Im vorliegenden Fall geht jedoch die konkrete Farbgestaltung über die technische Bedingtheit hin-aus, so daß die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs 2 MarkenG nicht ein-schlägig sind. 3. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewoh-nenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-nehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzule-gen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von hier; MarkenR 2000, 50 - Partner with the Best). Dabei ist wie bei jeder anderen Markenform auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Form der Marke allein maßgebend, daß der angesprochene Verkehr - aus welchen Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis er-- 7 - blickt (BGH MarkenR 2001, 121 - Swatch; MarkenR 2001, 124 - Omega). Beson-dere Eigenart und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorlie-gen von Unterscheidungskraft und dürfen deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (BGH WRP 2001, 1290 - Likörflasche). Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin nicht geltend gemacht, daß die für die Marke gewählte Form schutzbegründend sei, sondern daß sich die Unterschei-dungskraft aus der gewählten Farbkombination der RAL-Farben 1704040/-1506040 und deren streifenmäßiger Verwendung ergebe. Grundsätzlich können 3D-Marken durch Farben bzw durch Farbzusammenstellungen eine von Haus aus individualisierende Kennzeichnungskraft erlangen (BGH GRUR 2002, 538 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse). Es bedarf allerdings im Einzelfall einer sachge-rechten Beurteilung der bildlichen Wirkung der Farbe oder Farbzusammenstellung unter Berücksichtigung ihrer gestalterischen Funktion sowie der auf dem betreffen-den Warengebiet üblicherweise bestehenden Gepflogenheiten. So kann unter Um-ständen eine in ihrer Art eigenwillige und gegenüber den Aufmachungen anderer Konkurrenzprodukte ungewöhnliche Farbzusammenstellung einer Bildmarke durchaus ihre Unterscheidungskraft im wesentlichen begründen (vgl auch BPatG GRUR 1997, 1985 f - Visa-Streifenbild). Im vorliegend entscheidungserheblichen Warenbereich der Rohre aus Polypro-pylen für die Trinkwasserversorgung, Heizungs- und Klimaanlagen in Wohn-, Büro- und Industriegebäuden sind Einfärbungen der auf dem Markt angebotenen Produkte in Deutschland durchaus bekannt und gebräuchlich, wie der Senat an-hand umfangreicher Ermittlungen nachgewiesen hat. Demnach gibt es Rohre von verschiedenen Herstellern in verschiedenen Farben (vgl beispielsweise, www.-poloplast.com: Rohre in Rostbraun; www.rehau.de: Rohre in braun bzw weiß; www.wieland.de: Rohre in rot mit einem dunklen Streifen; www.f-w-hundhau-sen.de: Rohre in schwarz, mit blauen Kennstreifen; www.wkt-online.de: Rohre in schwarz mit blauen bzw mit braunen Streifen; Prospekt der Firma GEROfit: Rohre in schwarz mit blauen, orange-gelben, braunen und grünen Streifen). Zu be-- 8 - rücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, daß es sich insgesamt um einen re-lativ engen Markt handelt, auf dem vergleichsweise wenige Firmen ihre Produkte anbieten und in dem eine zusätzliche Differenzierung zwischen Rohranbietern für die Trinkwasserversorgung und Heizungs- und Klimaanlagen in Gebäuden einer-seits und für die Erdverlegung von Rohren andererseits erforderlich ist. Entspre-chende Rohre für den Außenbereich sind lediglich für die Kaltwasserverlegung und nicht für die Warmwasserverlegung im Hause geeignet. Insgesamt ergibt sich aus den umfangreichen Recherchen des Senats, daß auf dem hier einschlägigen Warengebiet nahezu jede Firma ein bestimmtes System von Rohren mit einer eigenen Farbgebung anbietet. Dementsprechend ist zu er-warten, daß die angesprochenen Verkehrskreise, hier im wesentlichen Fachkreise aus dem Bauwesen, Rohre in bestimmten Farbgebungen einem konkreten An-bieter zuordnen. Aus technischer Sicht wird eine derartige Entwicklung von den beteiligten Kreisen auch als wünschenswert angesehen werden, weil im Falle von Erweiterungen oder Reparaturen ohne weiteres erkannt werden kann, welches Rohrsystem im konkreten Fall Verwendung gefunden hat. Aus diesem Grunde ist die staatliche Versuchsanstalt für Kunststoff- und Umwelttechnik in Österreich be-reits dazu übergegangen, eine vom Hersteller gewählte Farbe als Teil seiner Re-gistrierung nach dem entsprechenden dort geltenden Farbensystem zu registrie-ren (vgl Ö-NORM B 5174 S 6). Zwar hat der Senat bei seinen Recherchen fest-stellen können, daß auch Streifen, sogar grüne Streifen von anderen Herstellern im Rahmen ihrer Farbgebung Verwendung finden; die hier gewählte Farbkombi-nation oder eine dieser Kombination entsprechend ähnliche Farbgestaltung konnte der Senat jedoch nicht nachweisen. Insbesondere nach den vom Bundesgerichts-hof im Zusammenhang mit der farblichen Gestaltung dreidimensionaler Marken aufgestellten Grundsätzen (vgl BGH grün eingefärbte Prozessoren-Gehäuse aaO) rechtfertigen die getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu den Marktverhältnis-sen eine Verneinung der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Mar-ke daher nicht. - 9 - 4. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren dienen können. Dabei ist da-von auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch dann besteht, wenn eine Be-nutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt, jedoch nach den Umständen erfolgen wird (vgl BGH GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH). Diese Grundsätze gelten auch für dreidimensionale Marken (vgl Althammer/Ströbele, 6. Auflage, § 8 Rdn 57). Wie bereits ausgeführt, ist die Verwendung der hier angemeldeten Farbgestaltung bei Rohren aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung bzw für Heizungs- und Klimaanlagen nicht üblich und auch nicht nachweisbar. Von einem auf ge-genwärtiger Benutzung beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann daher nicht aus-gegangen werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, daß in Zukunft eine entsprechende Verwendung der angemeldeten dreidimensio-nalen Form in der konkreten Farbgestaltung erfolgen wird. 5. Dieser Beurteilung entsprechen überwiegend auch die vom Senat eingehol-ten Verbandsauskünfte. Zwar hat der Kunststoffrohrverband e.V. ausgeführt, daß grüne Kunststoffrohre bereits für die Trinkwasserversorgung produziert würden und daher keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem ganz bestimmten Unter-nehmen gäben und bereits heute Farbstreifen zur Kenntlichmachung von Rohren dienten; so würden beispielsweise schwarze Rohre mit hellblauen Streifen ver-wendet. Der Zentralverband Sanitär-Heizung-Klima hat ferner ausgeführt, daß eine Farbkombination nicht mit einem ganz bestimmten Unternehmen in Verbin-dung gebracht werde; es würden in unterschiedlichen Farben bereits gestreifte Rohre eingesetzt. Wie ausgeführt, konnten allerdings auch diese beiden Verbände keine Verwendung von Rohren der hier angemeldeten Farbkombination bzw in ähnlichen Farbkombinationen nachweisen. Wie ebenfalls bereits dargelegt, ergibt sich aus den Ermittlungen des Senats vielmehr, daß angesichts einer überschau-- 10 - baren Zahl von Anbietern jedem Unternehmen eher bestimmte Farbgebungen in kennzeichnender Art und Weise zugeordnet werden. Dies bestätigt auch der Bun-desverband der Deutschen Gas- und Wasserwirtschaft e.V., der ausgeführt hat, daß eine Farbkombination Auskunft über die Herkunft der Rohre aus einem ganz bestimmten Unternehmen gebe. Dieser Verband hat ein Freihaltungsbedürfnis deshalb ausdrücklich verneint. Der Deutsche Großhandelsverband Haustechnik hat bei 8 Unternehmen entsprechende Anfragen getätigt. Auch diese angespro-chenen Unternehmen haben im wesentlichen ein Freihaltungsbedürfnis ausge-schlossen. Winkler Baumgärtner Dr. Hock Hu Abb. 1
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