33 W (pat) 133/05  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 133/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 23. Oktober 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 303 07 931 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2007 unter Mitwirkung der Richterin Dr. Hock als Vorsitzende und der Richter Bender und Kätker beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. BPatG 154 08.05 - 2 - G r ü n d e I Die Anmeldung der Wortmarke Die Alten Hasen für Klasse 35: Unternehmensberatung, insbesondere in Finanzfragen; Klasse 36: Finanzwesen; Versicherungswesen; Finanzierungsbe-ratung; Finanz- und Anlageberatung; Vermittlung von Finanz-dienstleistungen; Vermögensverwaltung; Investmentgeschäfte; Vermittlung von Geschäftsanteilen und Beteiligungen an Unter-nehmen; Treuhandleistungen; Geldgeschäfte; Klasse 42: Insolvenzberatung und -abwicklung ist mit Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 36 vom 23. August 2005 und 5. Oktober 2005, letzterer im Erinnerungsverfahren, nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft. Unter einem "alten Ha-sen" verstehe man (lexikalisch belegbar) eine Person, die über "sehr viel Erfah-rung (in einer bestimmten Sache)" verfüge. Dies habe letztlich auch die Anmelde-rin bestätigt, als sie ausgeführt habe, dass als "alter Hase" eine Person bezeichnet werde, "die nicht jung und erfahren ist, sondern ein gewisses Lebensalter erreicht oder jedenfalls im jeweiligen Gebiet, von dem die Rede ist, über einen Erfah-rungsschatz verfügt und diesen zu nutzen weiß", und in diesem Zusammenhang - 3 - von einer Gruppe von Personen gesprochen habe, "die auf einem bestimmten Gebiet Fertigkeit und Erfahrung besitzen". Zwar bezeichne die Anmeldemarke in erster Linie Personen und deren Eigen-schaften, nicht aber Waren oder Dienstleistungen und deren Eigenschaften, den-noch weise sie unmissverständlich beschreibend daraufhin, dass fachkundige und erfahrene Personen die damit gekennzeichneten Dienstleistungen erbrächten, so dass mittelbar die besondere Qualität der Dienstleistungen hervorgehoben werde. Als kurze und einprägsame Wortfolge eigne sie sich besonders zur Verwendung in der Werbung, da sie positive Vorstellungen von der Qualität der Dienstleistungen wecke und damit einen Vertrauensvorschuss des potentiellen Kunden gegenüber dem Erbringer der Dienstleistungen hervorrufen könne. Einem solchen Ver-trauensverhältnis komme aber gerade im hier relevanten Versicherungs- und Fi-nanzbereich eine besondere Bedeutung zu. Auch wenn die Anmeldemarke keine direkte dienstleistungsbeschreibende Bedeutung habe, so sei sie doch geeignet, für den Verkehr wichtige dienstleistungsbezogene Umstände zu beschreiben und den Konsumanreiz zu fördern sowie die Aufmerksamkeit des Publikums zu erre-gen. Der Verkehr werde die Anmeldemarke daher nicht als Marke ansehen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Zur Begründung führt sie aus, dass die Anmeldemarke als spruchartige Wortfolge zu qualifizieren sei, die sich von dem umgangssprachlichen Begriff "alter Hase" ableite, mit dem eine Person bezeichnet werde, "die sehr viel Erfahrung (in einer bestimmten Sache)" habe. Derartige Wortfolgen und Werbeslogans seien wie an-dere Wortmarken zu behandeln, unterlägen also keinen strengeren Schutzvoraus-setzungen. Bei einem Slogan komme es vor allem darauf an, ob er einen aus-schließlich waren- oder dienstleistungsbezogenen beschreibenden Inhalt aufweise oder ob ihm darüber hinaus eine herkunftskennzeichnende Funktion zukomme, wobei sich Identifizierungs- und Werbefunktion nicht gegenseitig ausschlössen. - 4 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiesen Slogans ein ausrei-chendes Mindestmaß an Unterscheidungskraft auf, die keinen eindeutigen, son-dern allenfalls verschwommenen, unterschiedlichen Interpretationen zugänglichen und nicht in unmittelbaren Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleis-tungen stehenden Aussagegehalt vermittelten, wobei neben Kürze, Originalität und Prägnanz der jeweiligen Wortfolge insbesondere deren Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit von wesentlicher Bedeutung seien. Nach diesen Grundsätzen verfüge die angemeldete Bezeichnung "Die Alten Hasen" über das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft. Es handele sich um eine ausschließ-lich personenbezogene Angabe, die allenfalls zur näheren Beschreibung von Per-sonen, keinesfalls aber von Dienstleistungen geeignet sei. Hierzu verweist die Anmelderin auf die Entscheidung BGH MarkenR 1999, 292 - HOUSE OF BLUES. Eine mögliche mittelbare Qualitätsaussage nehme dem Zeichen nicht die erforder-liche Unterscheidungseignung. Die Anmeldemarke weise bei nicht analysierender Betrachtungsweise keinen deutlichen und unmissverständlichen Dienstleistungsbezug auf. Dieser lasse sich erst über mehrere Gedankenschritte zwischen dem umgangssprachlichen Aus-druck "alter Hase" und Finanzdienstleistungen herstellen. So müsse in einem ersten Gedankenschritt der Bedeutungsgehalt dieses Begriffs erfasst werden, in einem zweiten sei ein Bezug zu den die Dienstleistungen erbringenden Personen herzustellen und erst in einem dritten Schritt sei es dann möglich, einen Schluss auf die Qualität der unter dieser Bezeichnung erbrachten Dienstleistungen zu zie-hen. Dies erfordere aber eine analysierende Betrachtungsweise und lasse allen-falls einen vagen Schluss auf die Qualität der Dienstleistungen zu. Ein solcher Qualitätshinweis stehe beim Zeichen nicht im Vordergrund, sondern werde vom Verkehr allenfalls nach Art eines sprechenden Zeichens in vager und unterschwel-liger Form erfasst. Hinzu komme, dass Dienstleistungen heutzutage vielfach z. B. in elektronischer Form und damit ohne engen Kontakt zur Person des Dienstleisters erbracht würden, so dass aus der Sicht des Verkehrs auch keine enge Beziehung zwischen der Person und den von ihr erbrachten Dienstleistun-- 5 - gen bestehe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucher im Bereich der Finanzdienstleistungen sehr aufmerksam sei. Die Verwendung eines umgangs-sprachlichen Ausdrucks sei auf diesem Gebiet ungewöhnlich und originell. Auch dies trage zur Unterscheidungskraft der Anmeldemarke bei. Im Übrigen bestehe an der angemeldeten Bezeichnung auch kein Freihaltungs-bedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da sich die Bezeichnung "Die Alten Hasen" keinesfalls zur unmittelbaren Beschreibung von Dienstleistungen eigne. Auch das Rechercheergebnis des Senats gebe keine zureichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen von Eintragungshindernissen. Darin seien vielfach Verwendun-gen des umgangssprachlichen Ausdrucks "alte Hasen" in allgemeinen Zusam-menhängen ersichtlich, wie etwa zur Bezeichnung älterer Arbeitnehmer. Dies gebe für die Beurteilung im Hinblick auf die vorliegend relevanten Dienstleistungen keinen zureichenden Aufschluss. Auf den in der mündlichen Verhandlung gege-benen Hinweis des Senats, dass aus verschiedenen der Belegstellen auch her-vorgehen könne, dass die Anmeldemarke neben der Art und Erfahrung des Dienstleistungserbringers auch eine Bestimmungsangabe in dem Sinne darstellen könne, dass sich die Dienstleistungen an "alte Hasen" richten, hat die Anmelderin eingewendet, dass zu einer solchen Bestimmungsangabe nicht die Einleitung mit dem bestimmten Artikel "Die …" passe. Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Er-gebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 6 - II Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung weist nicht die für eine Marke erfor-derliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemelde-ten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Ver-kehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerk-samen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistun-gen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuge-ordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deut-schen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa we-gen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsäch-licher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die mit bestimmten Artikel verse-hende Pluralform des - wie auch die Anmelderin nicht in Abrede stellt - geläufigen Ausdrucks "alter Hase". Dieser Ausdruck bezeichnet jemanden, der sehr viel Er-fahrung in einer bestimmten Sache hat (Duden, Das große Wörterbuch der deut-- 7 - schen Sprache, 3. Aufl.) bzw. einen erfahrenen Fachmann, der sich gut auskennt (Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., 2002). In der mit einem bestimmten Arti-kel eingeleiteten Pluralform "Die Alten Hasen" stellt die Anmeldemarke damit auch keinen Slogan dar, wie etwa "Freude am Fahren", "Partner with the best" o. Ä., sondern bezeichnet unter Verwendung des bestimmten Artikels "die" den bzw. die Dienstleistungserbringer als erfahrene Fachleute. Die Redeart "alter Hase" bzw. "alte Hasen" lässt sich im Bereich der hier relevan-ten Dienstleistungen der Unternehmensberatung, einschließlich Insolvenzbera-tung, und des Finanz- und Versicherungswesens auch umfangreich belegen. Zwar hat die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen, dass einige der vom Senat ermittelten Belege nur allgemein die Redensart auf-greifen, ohne einen spezifischen (beschreibenden) Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen aufzuweisen. Dies gilt etwa für Belege, in denen ältere Arbeit-nehmer bzw. Stellensucher als "alte Hasen" bezeichnet werden, wie etwa in: www.arbeit50plus.de/_Bilder/2004_05_Markt_und_Mittelstand_1.jpg: "Junge Hüpfer und alte Hasen - Ältere Mitarbeiter kämpfen mit den Vorurteilen, sie seien teuer, … Erfolgreiche Unternehmer erkennen, wie wertvoll die Wissensträ-ger …"; www.dashoefer.de/cgi-bin/news_more/news_more.pl?mitte= …: "… Alte Hasen und schlaue Füchse: Gemischte Teams aus Führungskräften mit unterschiedlichen Erfahrungen und mindestens 15 Jahren Altersunterschied gel-ten als vielversprechendes Modell. Führungskräfte über 50 gelten als souverän, geduldig, flexibel und kompromissfähig. …"; - 8 - www.adensam.de/pretexte/BBK_Rheinpfalz_040807_Pfunde.pdf: Die Pfunde der "alten Hasen" - Berufserfahrene Stellensucher sollten sich als Problemlöser präsentieren …". Allerdings zeigen selbst diese Belege, in denen es letztlich auch um das Perso-nalmanagement in Unternehmen geht, dass der Ausdruck "alte Hasen" im Sprachgebrauch der Wirtschaft ohne weiteres verstanden und auch verwendet wird. Im Übrigen hat sich dieser Ausdruck auch in unmittelbarem Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen durchaus häufig belegen lassen. Dies gilt zu-nächst für den Bereich der Unternehmensberatung, einschließlich der eng damit zusammenhängenden Insolvenzberatung und -abwicklung, z. B.: "http://217.111.80.221/servlet/ContentServer?pagename= …: "Alte Hasen geben ihre Tricks preis Unternehmensberater Es gibt eine Form der Unternehmensberatung, die Ihr Budget schont: Ehemalige Manager und Unternehmenschefs geben ihren Erfahrungsschatz kostenlos an die jüngere Unternehmergeneration weiter. Weil die alten Hasen ohne Honorar arbei-ten, können Sie sicher sein, dass …"; www.alphamanagement.eu/deutsch/alpha_de.php?mani=news …: "… 70 Prozent der Interim Manager sind alte Hasen ab Mitte Fünfzig, die bei …"; www.zmm.de/fileadmin/pdf/pressroom/MarktundTechnik_VonBerufSpringer.pdf: "… Ist Interim Management also doch eher ein Job für alte Hasen als für junge Füchse?…"; www.homeran.de/basics.berater.htm: (HOMERAN Unternehmensberatung Marketing & Vertrieb:) - 9 - "… Unsere Berater sind alle "alte Hasen" und kommen aus Entscheiderpositionen in Konzernen und im Mittelstand. Zur Gewährleistung einer bestmöglichen Be-gleitung unserer Kunden zählen wir: …"; www.pleite-was-nun.info/Forum-topic-695-prev_next-next.html: (Schulden und Insolvenz Info Hilfe Forum) "… Ich möchte meine Geschichte kurz präsentieren und "alte" Hasen oder erfah-rene Experten um einen Rat bitten. …"; www.infodienst-schuldnerberatung.de/sb_konzeptionell/mesch_…: "… Wer erst Ende der 90er Jahre beruflich einstieg, hatte häufig ein pragmatische-res Arbeitsverständnis als die traditionell orientierten "alten Hasen" der Schuldner-beratung. Es wuchs in dieser Zeit eine neue Generation von Schuldnerberaterin-nen bzw. Insolvenzberaterinnen heran.". Auch auf dem Gebiet der weiter beanspruchten Finanz- und Versicherungs-dienstleistungen haben sich entsprechende Verwendungen belegen lassen, z. B.: www.best-practice-business.de/blog/?m=200701&paged=2: "Deshalb empfehlen alte Hasen fast immer, die Finger von solchen Ausschreibun-gen zu lassen …"; www.definance.de/artikel_4723.html: "Doch angesichts der überwältigenden Angebotsvielfalt stehen alte Hasen ebenso wie Neueinsteiger immer wieder vor der alles entscheidenden Frage: Welches Zertifikat eignet sich am Besten für meine Anlageziele? …"; www.aixigo.de/aixigo-homepage/src/documents/newsletter_2007_september.pdf: "Bisher verlassen sich noch viele Banken auf die Fähigkeiten ihrer besonders er-fahrenen Berater. Doch nicht überall sitzen "alte Hasen" im Kundengespräch, die - 10 - trotz Produktkenntnis, Markt-Know-how und Einfühlungsvermögen alles richten können."; http://origin-www.br-online.de/bayern3/ratgeber/pluspunkt/artikel/2007/05/22-…: (unter der Überschrift: "Strengere Regeln für Versicherungsmakler":) "… Für alte Hasen im Geschäft gibt´s übrigens eine Ausnahme. Wer schon seit September 2000 Policen vermittelt, muss sein Fachwissen nicht mehr nachwei-sen. …"; http://openpr.de/news/112224/Keine-Schonzeit-fuer-alte-Hasen-Qualitaetsn…: "… "Alte Hasen" - das sind Vermittler, die seit dem 31. August 2000 ununterbro-chen als Vermittler tätig sind, müssen …". Die letztgenannten Belegstellen deuten bereits an, dass es im Bereich des Versi-cherungswesens überdies eine Regelung gibt, die als Bestandsschutzregelung für Versicherungsmakler im Fachjargon sogar die inoffizielle Bezeichnung "Alte-Ha-sen-Regelung" hat (§ 1 Abs. 4 VersVermV). Dies zeigt ebenso wie die bereits oben genannten Beispiele, dass die Verwendung des eigentlich umgangssprachli-chen Ausdrucks "alte Hasen" entgegen der Ansicht der Anmelderin in Zusammen-hang mit den beanspruchten Dienstleistungen keineswegs ungewöhnlich und ori-ginell ist. Zu der genannten Bestandsschutzregelung wird weiter verwiesen auf: 222.berlin.ihk24.de/produkt…: "… Wie verhält es sich mit der sog. Alte-Hasen-Regelung des § 1 Abs. 4 Vers-VermV-E? … Jeder "alte Hase", der bis zum 1.1.2009 ins Vermittlerregister einge-tragen wurde, behält den Alte-Hasen-Status und muss keine Sachkundeprüfung ablegen, wenn er …"; - 11 - www.konstanz.ihk.de/produktmarken/recht_und_fair_play/Versicherungsvermit…: "Für den Nachweis der Sachkunde gibt es drei Möglichkeiten: … Bestandsschutz i. S. d. § 1 Abs. 4 VersVermV (sogenannte "Alte-Hasen-Regelung") …". Die Anmeldemarke stellt damit aus der Sicht des Verkehrs eine Bezeichnung da-für dar, dass die beanspruchten Dienstleistungen von einer Gruppe erfahrener Fachleute erbracht wird, wobei er ohne weiteres auf eine Qualitätsangabe im Sinne entsprechend fachmännisch erbrachter Dienstleistungen schließt. Im Ge-gensatz zur Auffassung der Anmelderin bedarf es dabei keiner Analyse der Marke oder verzweigter Gedankenschritte. Der Bedeutungsgehalt des Ausdrucks "alte Hasen" bzw. "Die Alten Hasen" wird dem Verkehrsteilnehmer schon durch die Kenntnis der deutschen Sprache und seiner gängigsten Ausdrücke bzw. Rede-wendungen sofort klar sein, was durch die o. g. Beispiele auch belegt wird. Dabei muss der Verkehrsteilnehmer auch nicht etwa noch einen besonderen Bezug zu den Dienstleistungen herstellen, da sich die Schutzfähigkeit von Marken aus der Sicht des Verkehrs beurteilt, wenn ihm die Marke gerade als Kennzeichnung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen entgegentritt. Insofern wird ein Bezug zur jeweiligen Dienstleistung von vornherein vorausgesetzt. Zwar führt die Anmelderin in diesem Zusammenhang richtig aus, dass die Anmel-demarke sprachlich unmittelbar (nur) den Dienstleistungserbringer bezeichnet, wobei sie auf die Entscheidung GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES verweist, in der der Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass die Bezeichnung eines kauf-männischen Betriebes nicht notwendig auch eine Bezeichnung von Merkmalen der in einem solchen Betrieb veräußerten Waren darstellen muss. Diese Ent-scheidung betraf allerdings das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG, das schon nach seinem Wortlaut zwingend eine Merkmalsbezeichnung der Waren oder Dienstleistungen verlangt. Zudem erging sie zu einer Marke, die für Waren angemeldet war. Dies lässt sich nach Auffassung des Senats nicht ohne weiteres auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken übertragen, die für Dienstleistungen angemeldet sind. Zum einen kann einer Marke auch dann die - 12 - Unterscheidungskraft fehlen, wenn sie nicht beschreibend ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 677; Nr. 69 f., 86 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681, Nr. 19 - BIOMILD; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8, Rdn. 110). Vor allem aber ist eine Dienstleistung wesentlich enger mit ihrem Erbringer verknüpft als eine Ware mit ihrem Produzenten oder Händler. So werden etwa einem "alten Ha-sen" vergleichbare Dienstleistungsbezeichnungen wie "Meister" oder "Profi", aber auch z. B. "Meisterbetrieb" vom Verkehr ohne weiteres als Hinweis auf entspre-chend meisterlich oder professionell erbrachte Dienstleistungen aufgefasst. Häufig kann der Verkehrsteilnehmer überhaupt nur aufgrund der Person des Dienstleis-tungserbringers bzw. anhand von dessen Merkmalen (zuverlässig, erfahren, pünktlich, gewissenhaft, geschickt, umgänglich, …) eine Prognose über die er-wartete Beschaffenheit der Dienstleistung bzw. Art ihrer Erbringung abgeben und allein anhand dieser Kriterien seine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Dienstleistungsangeboten treffen. Hinzu kommt, dass jedenfalls die vorliegend beanspruchten Dienstleistungen auch traditionell eng mit der Person ihres jeweili-gen Erbringers verknüpft sind, vor allem die Beratungsdienstleistungen. Ob sich dies bei Dienstleistungen anders beurteilt, die z. B. ausschließlich anonym über das Internet erbracht werden, bedarf damit hier keiner Entscheidung. Nach alledem fehlt der angemeldeten Marke die Eignung, auf die Herkunft der so bezeichneten Dienstleistungen aus einem ganz bestimmten Betrieb hinzuweisen, mithin die Unterscheidungskraft. Hieran ändert auch die Voranstellung des be-stimmten Artikels "Die" nichts. Es handelt sich insoweit um eine rein werbemäßige Abgrenzung im Sinne einer werbeüblichen Alleinstellungswerbung, die zu keiner anderen Beurteilung der Unterscheidungskraft führt. Ergänzend wird auf die be-reits oben zitierte Belegstelle http:217.11.80.221/servlet/ContentServer?page-name=portal ("… Weil die alten Hasen ohne Honorar arbeiten, …"); hingewiesen werden, in der sich auch eine Verwendung im Fließtext belegen lässt. - 13 - Ob die Anmeldemarke darüber hinaus zugleich als Angabe über die Bestimmung der Dienstleistung in dem Sinne in Betracht kommt, dass sich die Dienstleistungen nach ihrer Art besonders an "alte Hasen" richten können, konnte unter diesen Umständen ebenso offen bleiben wie die Frage des Vorliegens eines Freihaltebe-dürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Beschwerde war damit zurückzuweisen. Dr. Hock Bender Kätker Cl

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