BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 18/99 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 397 62 529.4 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 5. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Dr. Schermer und der Richterin Pagenberg beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Patentamts vom 31. Juli 1998 und vom 20. Oktober 1998 aufgehoben, soweit die angemeldete Marke für die Dienstleistung "Werbung" zurückgewiesen worden ist. BPatG 152 10.99 - 2 - 2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I Beim Deutschen Patentamt (seit dem 1. November 1998 "Deutsches Patent- und Markenamt") ist am 16. Dezember 1997 die Wortmarke "Elchtest" für die Waren- und Dienstleistungen "Klasse 12: Test, Prüfung, Verkaufsfördernde Maßnahmen Klasse 35: Werbung Klasse 41: Unterhaltung, Sport, Kultur" zur Eintragung in das Register angemeldet worden. Im Verfahren vor der Marken-stelle ist das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis unter Verzicht auf die Klasse 12 mit Eingabe vom 19. Juli 1998 wie folgt geändert worden: "Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung Klasse 41: Filmtitel, Titel von Fernsehunterhaltungsshows, Spieltitel, Magazintitel, Illustriertentitel, Buchtitel und Zeit-schriftentitel". - 3 - Die Markenstelle für Klasse 35 hat die angemeldete Marke in zwei Beschlüssen, von denen der zweite im Erinnerungsverfahren ergangen ist, gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft und als frei-haltebedürftige beschreibende Angabe zurückgewiesen, die zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen iSv § 8 Abs 2 Nr 2 2. Halbsatz MarkenG dienen könne. In den Gründen hat die Markenstelle im we-sentlichen ausgeführt, daß das Wort "Elchtest" die Bezeichnung eines Testver-fahrens für Automobile sei, die in Deutschland eine überragende Bedeutung er-langt habe und als "Modewort" in den verschiedensten Bereichen verwendet werde. Die angemeldete Marke weise lediglich inhaltsbeschreibend auf die The-men der beanspruchten Titel und für den Bereich der Dienstleistungen "Werbung und Geschäftsführung" darauf hin, daß ein besonderen Anforderungen unterlie-gendes Auswahlverfahren zugrundegelegt werde. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde beantragt der Anmelder sinngemäß die Aufhebung der Beschlüsse des Patentamts. Zur Begründung verweist er auf sein bisheriges Vorbringen und macht erneut geltend, daß für die Eintragung einer Marke jeder noch so geringe Grad an Un-terscheidungskraft ausreiche. Das Wort "Elchtest" habe es als Begriff bereits vor dem mißglückten Autotest gegeben. Der Anmelder habe die Wortmarke als erster beim Patentamt angemeldet. Der Begriff "Elchtest" sei später als mediales Strohfeuer benutzt worden, werde in letzter Zeit speziell im Fernsehen aber nicht mehr erwähnt. Der Anmelder ist der Ansicht, daß das Wort daher nicht zum all-gemeinen Sprachgebrauch gehöre. Außerdem bezieht er sich auf jüngere Eintra-gungen der Wortmarke ELCHTEST für Waren verschiedener Klassen, bei denen ein Freihaltebedürfnis gleichfalls hätte angenommen werden müssen, und ver-weist unter Berufung auf das Gleichheitsprinzip erneut auf die Eintragung der Wortmarke "Lady Di" für Luxusartikel der Kosmetik. - 4 - Nach einem Hinweis des Senats hat sich der Anmelder zur Fassung des Dienst-leistungsverzeichnisses in seiner Eingabe vom 17. Dezember 1999 geäußert, auf die ebenso wie auf die dem Anmelder im Beschwerdeverfahren übersandten Un-terlagen Bezug genommen wird. II Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet, soweit die angemeldete Marke für die Dienstleistung "Werbung" bestimmt ist. Hinsichtlich der übrigen Dienst-leistungen ist die angemeldete Marke im Ergebnis zu Recht von der Eintragung ausgeschlossen worden (§§ 37 Abs 1, 39 Abs 1, 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Die Fassung des geänderten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses vom 19. Juli 1998 enthielt neben dem Verzicht auf die Klasse 12 mit den Bezeichnun-gen "Geschäftsführung" und "Klasse 41: Magazintitel, Illustriertentitel, Buchtitel und Zeitschriftentitel" unzulässige Erweiterungen des ursprünglichen Verzeichnis-ses, das insoweit nur auf "Klasse 35 Werbung" und "Klasse 41 Unterhaltung, Sport, Kultur" lautete. Die Anmeldung hätte bereits aus diesem Grund insoweit zurückgewiesen werden müssen. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat der Anmelder auf die Dienstleistungen "Geschäftsführung" und die Angabe "Magazintitel" verzichtet, die weiteren Angaben "Illustriertentitel, Buchtitel und Zeitschriftentitel" in seinem Schreiben vom 17. Dezember 1999 aber nicht ge-nannt. Die Bezeichnungen "Illustriertentitel, Buchtitel und Zeitschriftentitel" werden üblicherweise ebensowenig wie "Magazintitel" als Dienstleistungen angesehen, sondern der Klasse 16 zugeordnet, so daß bereits der Zurückweisungsgrund der unzulässigen Erweiterung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses für die angemeldete Marke bei diesen Angaben besteht (vgl Winkler, "Unzulässige Erweiterung im Markenrecht" GRUR 1990, 73, 79). Soweit die angemeldete Marke noch für "Filmtitel, Titel von Fernsehunterhal-tungsshows, Spieltitel der Klasse 41" beansprucht wird, ist bereits fraglich, ob es - 5 - sich um Dienstleistungen handelt. Aber selbst wenn zugunsten des Anmelders davon ausgegangen wird, daß die Bezeichnungen für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Unterhaltung bestimmt sind, fehlt ihnen die erforderliche Unterschei-dungskraft, um als Marke eingetragen werden zu können (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke innewoh-nende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die in Frage stehenden Waren bzw Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Diese Eintragung fehlt einer Wortmarke, wenn ihr auf der Grundlage eines großzügigen Maßstabes ein für die beanspruchten Waren bzw Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschrei-bender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann oder es sich ansonsten um ein ge-bräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl BGH GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; GRUR 1995, 410, 411 - TURBO I; BlPMZ 1998, 248 - Today; BlPMZ 1999, 257 - PREMIERE II). Das ist hier der Fall. Der angesprochene Verkehr wird die angemeldete Bezeich-nung "Elchtest" in Verbindung mit den beanspruchten Unterhaltungsdienstleistun-gen lediglich als beschreibende Angabe über deren Inhalt, d.h. dahingehend ver-stehen, mit welchem Thema sich die diversen Filme, Fernsehshows oder Spiele befassen. Für die Frage, welchen erkennbaren Sinngehalt die angemeldete Bezeichnung hat, sind dabei die Erkenntnisse und Umstände zu berücksichtigen, die sich bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung der angemeldeten Marke für die Auffassung des angesprochenen Publikums ergeben haben. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, inwieweit es das Wort "Elchtest" schon zuvor und zwar ohne Assoziation mit einem mißglückten Fahrzeugtest gab, der im Ok-tober 1997 in Schweden mit einem Fahrzeug einer neuen Klasse von Mercedes - 6 - Benz durchgeführt worden ist. Seit den europaweiten, umfangreichen Medienbe-richten über diesen Test (vgl auch SZ vom 20. Mai 1999, S 23) ist die Wortbildung "Elchtest" jedenfalls zu einem bekannten Begriff geworden, dessen Verwendung nicht auf Autotests beschränkt blieb, sondern dessen Sinngehalt von den Medien auf die unterschiedlichsten Lebensbereiche übertragen worden ist (zB politische Parteien SZ vom 20./21. Juni 1998, Nr 139 S 43 "Freie Wähler fordern: Die CSU soll zum Elchtest"; Einführung neuer Produkte: "Elchtest für die Pille" - Focus 22/1998, S 11; "Quasi einem Elchtest wurde das neue Produkt schon unterzogen" - Bekleidung + wear 9/98, S 34). Als Inbegriff einer Prüfung mit plötzlich auftre-tenden Hindernissen und erheblichen Schwierigkeiten hat sich der Begriff von dem seine Bekanntheit auslösenden Autotest gelöst und zu einem Modewort ent-wickelt, das auf zahlreichen Gebieten und insbesondere auch für die bean-spruchten Unterhaltungs-Dienstleistungen lediglich beschreibenden Charakter aufweisen kann. So wird der Begriff "Elchtest" beispielsweise im Internet als Buchtitel eingesetzt (vgl Lycos Homepage deutschsprachige Seiten www.arcdrive.de; Vieser, Susanne, "Das ultimative Elchtest-Buch"; Bensdorf, Martin "Ihr persönlicher Elchtest" - bol.de). Der Radiosender Arabella wirbt für Schlagertitel mit der Aufforderung "Machen Sie den Elchtest" und ein Hersteller preiswerter Wäscheerzeugnisse weist auf einen seinen Lieferanten auferlegten ökologischen und ethischen Verhaltenskodex mit den Worten "Verschärfter Elch-test für die L(ieferanten)-Klasse" hin. Eine andere Beurteilung der angemeldeten Marke ergibt sich, soweit die Be-zeichnung "Elchtest" für die Dienstleistung "Werbung" bestimmt ist. Nach Auffas-sung des Senats stellt die angemeldete Marke in Bezug auf die beanspruchte Dienstleistung "Werbung" keine inhaltlich unmittelbar beschreibende Angabe dar, da es sich bei der zu erbringenden Dienstleistung um Werbung für Dritte handelt. Bezeichnet der Markeninhaber oder eine Werbeagentur die anzubietende Wer-bedienstleistung mit dem Wort "Elchtest", so wird der Sinngehalt vom angespro-chenem Abnehmerkreis um so weniger auf die Art oder den Inhalt der Erbringung - 7 - der Dienstleistung bezogen, als damit eine eher pejorative, die Leistung abwer-tende Aussage verbunden wäre. Aus diesem Grund kann der angemeldeten Bezeichnung für die Dienstleistung "Werbung" weder die Unterscheidungskraft abgesprochen werden, noch liegt in-soweit eine beschreibende Angabe vor, für die ein Freihaltebedürfnis besteht. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß sich das Eintragungsverbot des § 8 Abs2 Nr 2 MarkenG nur auf solche Angaben erstreckt, die von den Mit-bewerbern zur Beschreibung der konkret angemeldeten Waren oder Dienstlei-stungen benötigt werden, während eine beschreibende Bedeutung in bezug auf andere, vom Markenschutz nicht umfaßte Waren oder Dienstleistungen bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit außer Betracht bleiben muß (vgl BGH GRUR 1977 "Cokies", GRUR 1990, 517 "SMARTWARE"; GRUR 1997, 634 "Turbo II"), Gegenstand des Markenschutzes der Bezeichnung "Elchtest" für die Dienstlei-stung "Werbung" ist die Kennzeichnung der Geschäftstätigkeit einer Werbung für Dritte, nicht jedoch eines Werbetextes, der sich inhaltlich mit dem Begriff "Elchtest" befaßt und dessen Sinngehalt als beschreibende Aussage und nicht als Merkmal zur Unterscheidung der angebotenen Werbedienstleistung von anderen Werbunternehmen verwendet wird. Das mit der Eintragung verbundene Marken-recht erstreckt sich für den Markeninhaber daher nicht auf die beschreibende Verwendung der Bezeichnung "Elchtest" in den als Beispiel angegebenen oder vergleichbaren Werbetexten. Winkler Dr. Schermer Pagenberg Cl
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