BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 25/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 16. April 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung V 24 899/7 Wz hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, des Richters v. Zglinitzki und der Richterin Dr. Hock BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Das Beschwerdeverfahren wird bis zum Abschluß des beim Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften auf Grund des mit Be-schluß vom 22. Januar 2002 - Akt.: 33 W (pat) 133/00 - vom 33. Senat des Bundespatentgerichts gestellten Vorabentschei-dungsersuchens unter der Rechtssachennummer C-49/02 (Regi-ster Nr 651 769) seit dem 20. Februar 2002 anhängigen Vorabent-scheidungsverfahrens ausgesetzt. G r ü n d e I Beim Deutschen Patentamt (seit dem 1. November 1998 "Deutsches Patent- und Markenamt") ist am 24. Februar 1994 die "Farbzusammenstellung grün/grau wie Muster" unter Beifügung eines je zur Hälfte in den Farben grün und grau gehalte-nen Rechtecks für Waren der Klasse 7 zur Eintragung als Warenzeichen ange-meldet worden. In ihren Schriftsätzen vom 8. August 1994 und vom 3. Februar 1995 hat die Anmelderin darauf hingewiesen, daß es sich bei dem an-gemeldeten Zeichen um die Farbkombination grün/grau als solche, nicht jedoch um ein hochgestelltes Rechteck handele. Die Markenstelle für Klasse 7 hat die Anmeldung durch den von einem Mitglied des Patentamts erlassenen Beschluß vom 24. März 1999 gemäß §§ 8 Abs 2 Nr 1, 37 Abs 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung des Patentamts hat die Anmelderin Beschwerde ein-gelegt. Sie beantragt, - 3 - den angefochtenen Beschluß der Markenstelle des Patentamts auf-zuheben, und regt anderenfalls die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Sie erklärt, daß bereits in der Markenanmeldung vom 24. Februar 1994 im Hin-blick auf das neue Markengesetz die konturlose Farbzusammenstellung grün/grau wie Muster in einer "sonstigen Markenform" zur Eintragung in das Register ange-meldet worden sei. Bei der Farbwiedergabe des Musters handele es sich um den Farbton RAL 6018/Pantone 369 u (grün) sowie den Farbton RAL 7035/Pantone 428 u (grau). Nach Hinweis des Senats auf die Vorschriften des § 156 MarkenG hat die Anmelderin ihr Einverständnis mit der Verschiebung des Zeitranges auf den 1. Januar 1995 gemäß § 156 Abs 3 MarkenG erklärt. Der Senat hat der Anmelderin mit Zwischenbescheid vom 1. März 2002 eine Ko-pie des Beschlusses vom 22. Januar 2002 - Aktz.: 33 W (pat) 133/00 - übersandt, durch den dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung die Frage vor-gelegt worden ist, ob abstrakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzu-sammenstellungen überhaupt die Anforderungen an die Markenfähigkeit nach Ar-tikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken erfüllen, und die Absicht mitgeteilt, das vorliegende Beschwerdeverfahren deswegen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes auszusetzen. Hierzu trägt die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung im wesentlichen vor, sie wolle in erster Linie Rechtssicherheit. Da die Schutzfähigkeit abstrakter kon-turloser Farben und Farbkombinationen in den europäischen Staaten nicht ein-heitlich beurteilt werde, sei die Vorlage des Senats an den Europäischen Ge-richtshof grundsätzlich durchaus zu begrüßen. Rechtlich könne der Senat das Be-schwerdeverfahren zwar gemäß § 148 ZPO analog iVm § 82 Abs 1 Satz 1 Mar-kenG nach pflichtgemäßem Ermessen aussetzen, dies wäre auch legitim. Sie - 4 - spreche sich aber im eigenen Interesse gegen die Aussetzung aus und bitte um eine Sachentscheidung mit der Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn die Aus-setzung führte zu einer weiteren Verzögerung des Verfahrens. Sie strebe deshalb eine baldige Entscheidung des Bundesgerichtshofes an, der die bis dahin ergan-gene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes berücksichtigen werde. Wegen des weiteren Vorbringens der Anmelderin wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen. II Das Beschwerdeverfahren wird wegen des Vorabentscheidungsersuchens des Senats - Beschluß vom 22. Januar 2002, Aktz.: 33 W (pat) 133/00 -, das beim Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften seit dem 20. Februar 2002 anhängig ist (Rechtssachennummer C-49/02, Register Nr 651.769), bis zum Abschluß die-ses Vorabentscheidungsverfahrens gemäß § 148 ZPO analog iVm § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG ausgesetzt. Der Senat geht - den Stellungnahmen der Anmelderin entsprechend - davon aus, daß mit der vorliegenden Anmeldung die Eintragung einer abstrakt und konturlos beanspruchten Farbzusammenstellung (grün/grau) als Marke in einer "sonstigen Markenform" beantragt worden ist und die Eintragbarkeit gemäß § 156 Abs 3 MarkenG nach dem Markengesetz zu beurteilen ist, nachdem sich die Anmelderin mit der Verschiebung des Zeitranges auf den 1. Januar 1995 einverstanden erklärt hat. Im Ausgangsfall einer anderen, aber gleichgelagerten Markenanmeldung, mit der ebenso die Eintragung einer abstrakten konturlosen Farbzusammenstellung als Marke begehrt wird, hat der Senat dem Europäischen Gerichtshof zur Auslegung von Artikel 2 der Richtlinie 89/104/EWG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (Beschluß vom 22. Januar 2002 - 33 W (pat) 133/00 -): - 5 - Erfüllen als Marke zur Eintragung in das Register angemeldete ab-strakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammen-stellungen, deren Farbtöne unter Einreichung eines Farbmusters (einer Farbprobe) wörtlich benannt sowie nach einem anerkannten Farbklassifikationssystem genau bezeichnet sind, die Anforderun-gen an die Markenfähigkeit nach Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken? Ist eine solche sogenannte "(abstrakte) Farbmarke" im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie insbesondere a) ein Zeichen, b) zur herkunftskennzeichnenden Unterscheidung geeignet, c) graphisch darstellbar? Auch im vorliegenden Falle wird hinsichtlich der Markenfähigkeit gemäß §§ 3 Abs 1, 8 Abs 1 MarkenG die Auslegung des Artikels 2 der Markenrechtsrichtlinie durch den Europäischen Gerichtshof maßgeblich sein. Denn das Vorabentschei-dungsverfahren nach Artikel 234 EG (früher: Artikel 177 EGV) stellt ein grundle-gendes Instrument dar, den Grundsatz des Vorranges des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht zu verwirklichen und die einheitliche Anwendung des Ge-meinschaftsrechts in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten (vgl dazu zB: Meilicke, Hindernislauf zum gesetzlichen Richter - Plädoyer für die Vollendung des Rechtsstaates im europäischen Gemeinschaftsrecht, BB 2000, 17 ff.; Hirsch, Der EuGH im Spannungsverhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht, NJW 2000, 1817 ff, 1819 f; Iglesias, Der EuGH und die Gerichte der Mit-gliedsstaaten - Komponenten der richterlichen Gewalt in der Europäischen Union, NJW 2000, 1889 ff.; Drijber, Die neueste europäische Rechtsprechung zum Markenrecht, MarkenR 2001, 1 ff.; Ingerl, Die markenrechtliche Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs - Weichenstellungen für die Entwicklung des europäischen Markenrechts, GRUR Int 2001, 581 ff.). Der Europäische Ge- - 6 - richtshof hat in Präzedenzverfahren die Aufgabe, das Recht auszulegen (vgl zB Drijber, aaO). Das System der Vorabentscheidungsfragen im Vorlageverfahren soll eine einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts trotz der Anwendung dieses Rechts durch die Gerichte der Mitgliedsstaaten ermöglichen (Iglesias, aaO). Die verbindliche Auslegung das Gemeinschaftsrechts ist dem EuGH vor-behalten (Iglesias, aaO, S 1890). Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, in den bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten den Auslegungen des EuGH zum Gemeinschafsrecht zu folgen (Iglesias, aaO, S 1891). Das Vorlageverfahren hat sich zu einem sehr fruchtbaren Kooperationsinstrument entwickelt, dessen Be-deutung auch in der Rechtsfortbildung zum Ausdruck kommt (Iglesias, aaO, S 1894). Durch das Identifizieren gemeinschaftsrelevanter Fragen und durch ihre Vorlage an den EuGH haben nationale Gerichte eine herausragende Rolle bei der Gestaltung der gemeinschaftlichen Rechtsordnung gespielt (Iglesias, aaO, S 1894). Der Rechtsprechung des EuGH zur Ersten Markenrechtsrichtlinie kommt wegweisende Bedeutung für die schnell voranschreitende Entwicklung des eu-ropäischen Markenrechts zu (Ingerl, aaO, S 581). Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zur Auslegung des Ge-meinschaftsrechts mögen zwar außerhalb des Ausgangsrechtsstreites rechtlich keine unmittelbare Bindungswirkung (wie beispielsweise nach § 563 Abs 2 ZPO, § 89 Abs 4 Satz 2 MarkenG), insbesondere keine materielle Rechtskraft im Sinne der §§ 322, 325 ZPO entfalten, nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur stellen sie jedoch - wie die Anmelderin auch in keiner Weise an-zweifelt - auf Grund ihrer "Leitfunktion für die Anwendung des Gemeinschafts-rechts" über den Einzelfall hinaus eine "tatsächlich rechtsbildende Kraft" dar, so daß im Ergebnis von einer tatsächlichen Bindungswirkung der Auslegungsurteile des EuGH auszugehen ist (vgl Schwarze, EU-Kommentar, 1. Auflage 2000, Art. 234 Rdn 66). Das auf die Vorabentscheidungsvorlage des Senats zu erwartende Auslegungs-urteil des Europäischen Gerichtshofes wird somit auch im Falle der Markenan- - 7 - meldung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die hier ebenso entschei-dungserheblichen Rechtsfragen insbesondere zur Markenfähigkeit abstrakter Farbkombinationen klären und ist insoweit vorgreiflich. Da die Frage der Markenfähigkeit abstrakter Farben oder Farbzusammenstellun-gen zunächst der gemeinschaftsrechtlich europäisch harmonisierten Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofes bedarf, sieht sich der Senat daher nicht in der Lage, hier schon zuvor eine Sachentscheidung zu treffen, wie sie die An-melderin begehrt. Der Senat hält die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens auch deshalb für erforderlich, um auszuschließen, daß die maßgebliche und ent-scheidungserhebliche Rechtsprechung des EuGH, die in absehbarer Zeit zu er-warten ist, durch vorzeitige Entscheidungen nationaler Gerichte unterlaufen wird. Die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens ist auch im Interesse der Anmelderin die kostengünstigste und sachgerechteste Lösung. Denn soweit die Anmelderin vorträgt, die Aussetzung führe zu einer weiteren erheblichen Verzögerung des Verfahrens, träfe dies allenfalls dann zu, wenn bereits vor dem Auslegungsurteil des EuGH Entscheidungen des Patentgerichts und des Bundesgerichtshofes er-gingen (vgl auch § 89 Abs 4 Satz 1 MarkenG). Selbst wenn daraufhin die Mar-keneintragung erfolgte, wäre der von der Anmelderin vor allem angestrebten Rechtssicherheit nicht gedient, weil bei letztlich abweichender Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Markeintragung voraussichtlich gemäß §§ 50 Abs 1 Nr 1 und 3, Abs 2, 54 MarkenG löschungsreif wäre. Winkler Dr. Hock v. Zglinitzki Cl
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