BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 25/02 _______________(Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 33 208.8 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 6. Mai 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Marken-stelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Dezember 2001 aufgehoben. BPatG 152 10.99 - 2 - G r ü n d e I Am 15. Juni 1998 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die dreidimensionale Marke siehe Abb. 1 am Ende - 3 - für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden: Druckereierzeugnisse; Werbung, Geschäftsführung, Unterneh-mensverwaltung; Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldge-schäfte; Immobilienwesen; Vermittlung von Wohn- und Gewerbe-immobilien; Immobilienverwaltung; Kapitalanlageberatung; Ver-mittlung von An- und Verkäufen über Grundbesitz; Ausbildung und Schulung; Veranstaltung von Seminaren; Herausgabe und Veröf-fentlichung von Druckereierzeugnissen; Schilder und deren Träger-vorrichtungen sowie Werbeträger. Mit der Anmeldung hat die Anmelderin die Erklärung eingereicht, dass die Marke in sechs verschiedenen Ansichten dargestellt werde, "von denen nur die Ansicht Nr. 1.1 veröffentlicht werden soll". Mit Beschluss vom 5. Dezember 2001 hat die Markenstelle für Klasse 35 durch ein Mitglied des Patentamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle weist die angemeldete Marke, deren Schutzumfang sich offensichtlich nur auf die Gestaltungselemente der Träger-vorrichtung und nicht auf die Bezeichnung Engel & Völkers" erstrecken solle, keine Merkmale auf, die geeignet wären, eine betriebliche Herkunftskennzeichnung zu be-gründen. In Bezug auf "Schilder und deren Trägervorrichtungen sowie Werbeträger" beschreibe die Marke nur den Inhalt der Ware selbst bzw. ihren Bestimmungszweck, ohne dass die Form des Trägers ausreichend einprägsame Gestaltungselemente aufweise. Die Elemente der Marke, wie etwa die am Fuß befindlichen vier Beton-platten, die als Beschwerung dienten und sich zwecks Transportierbarkeit entfernen ließen, erschöpften sich in rein funktionsbedingten Zwecken. Auch die am oberen Stielende angebrachte rote Kugel führe zu keinem "gestalterischen Überschuss", da ein gewöhnlicher Verbraucher in ihr allenfalls einen dekorativen Blickfang erblicken werde. Für die übrigen angemeldeten Waren und Dienstleistungen gebe die Anmel-demarke nur den Bestimmungszweck wieder, nämlich mit Hilfe, entsprechender Schilder auf diese Waren und Dienstleistungen hinweisen zu können. - 4 - Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der angemeldeten Marke weder um ein nicht unterscheidungskräftiges noch um ein freihaltungsbedürftiges Zeichen han-dele. Eine rein beschreibende Funktion der Anmeldemarke könnte allenfalls für die Ware "Schilder und deren Trägervorrichtungen" diskutiert werden und käme für die übrigen Waren und Dienstleistungen gar nicht erst in Betracht. Doch auch für diese Waren sei die Marke schutzfähig. Neben den für Schilder der Anmelderin typischen Merkmalen ("Nasenschild") ergebe sich dies vor allem aus dem kennzeichnungskräf-tigen und bereits als Wortmarke eingetragenen Schriftzug "Engel & Völkers". Im Üb-rigen sei die Anmeldemarke auch wegen ihres Formanteils schutzfähig. Für alle Wa-ren und Dienstleistungen außer "Schilder und deren Trägervorrichtungen" sei dies schon deshalb unproblematisch, weil weder die Form der Ware selbst wiedergege-ben werde, noch eine beschreibende Funktion dieses Formanteils ersichtlich sei. Unter Bezugnahme auf die "Bonus"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs meint die Anmelderin ferner, dass der Formanteil allenfalls mittelbar als Beschreibung in Zu-sammenhang mit dem Vertrieb der Waren und Dienstleistungen dienen könne. Aber auch für die beanspruchten Waren "Schilder und deren Trägervorrichtungen sowie Werbeträger" sei die Marke schutzfähig. Bereits der Vergleich mit den üblichen Kennzeichnungsformen, nämlich Plakaten in Fenstern oder an Balkongittern befes-tigten oder fest montierten Tafeln, zeige, dass die Anmeldemarke eine von der An-melderin erstmalig verwendete Besonderheit darstelle. Selbst wenn man für ein Ver-kaufsschild mit Stangenhalter und einem Poller auf Betonfuß ein Freihaltungsbedürf-nis vertrete, seien weitere Merkmale vorhanden, die die Schutzhindernisse aus-schlössen. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin ihr Einverständnis damit erklärt, dass alle sechs eingereichten Abbildungen der Marke und nicht nur die Ansicht 1.1 veröf-fentlicht wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 5 - II Die Beschwerde ist begründet. Der Senat sieht davon ab, die Sache nach § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an das Pa-tentamt zurückzuverweisen, ohne selbst in der Sache zu entscheiden. Zwar hat die Markenstelle erkennbar nicht über die Eintragbarkeit der angemeldeten Marke son-dern nur über die Schutzfähigkeit bestimmter Markenelemente, nämlich der dreidi-mensionalen Gestaltung entschieden, so dass ein Fall des § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG vorliegt. Da der Senat zu einer abschließenden Sachentscheidung in der Lage ist, kann von einer Zurückverweisung jedoch abgesehen werden (vgl. BGH GRUR 1998, 395 – Acitve Line). Gegenstand der Anmeldung ist eine dreidimensionale Marke, die alle aus den mit der Anmeldung eingereichten 6 Ansichten ersichtlichen Merkmale umfasst. Zwar enthielt die Anmeldung auch die Bitte, dass nur die Ansicht Nr. 1.1 veröffentlicht werden solle, die jedoch nur einen Teil des aus den anderen Darstellungen ersichtlichen Ge-genstands wiedergibt, während das Schild samt Aufschrift und Halterung nicht er-kennbar ist. Andererseits ist aus den weiteren Darstellungen unzweideutig ein Schild mit Aufschrift ersichtlich (Ansichten 1.2 bis 1.4). Außerdem hat die Anmelderin in ih-rer Beanstandungserwiderung vom 1. März 1999 darauf hingewiesen, dass sich die besonderen Gestaltungsmerkmale der Marke aus den sechs Darstellungen ergäben, und auf die Bedeutung des "Nasenschildes" sowie auf die Aufschrift "Engel & Völ-kers" Bezug genommen. Da die Anmelderin nunmehr im Beschwerdeverfahren klar-gestellt hat, dass die Veröffentlichung gegebenenfalls auch die Abbildungen 1.2 bis 1.6 umfassen solle, erscheint die ursprüngliche Unklarheit hinsichtlich des Gegen-standes der Anmeldung hinreichend beseitigt. Geht man von dem somit klargestellten Anmeldegegenstand aus, so ergibt sich die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke schon aus der unübersehbar hervortreten-den Schildaufschrift, ohne dass es eines weiteren Eingehens auf die dreidimensio-nale Gestaltung bedarf. Die gesamten Wort- und Zahlenbestandteile des Schildes stellen - auch wenn zwei Wörter teilweise verdeckt sind - erkennbar den Hinweis auf - 6 - ein Maklerunternehmen dar, wobei die Buchstabenfolge "...GEL" regelmäßig als Schlussteil des ersten Firmenwortes und das Wort "VÖLKERS" (schon wegen seines Zusammenhangs mit "...GEL &") als ein Nachname und zugleich zweiter Bestandteil der Firma aufgefasst werden wird. Bereits das letztgenannte Wort hat erkennbar kei-nen beschreibenden Sinngehalt und schließt damit ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus. Als Nachname stellt es eindeutig einen betrieblichen Herkunftshinweis dar, so dass ihm auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Auch wenn die Firma teilweise verdeckt ist und keineswegs einen nach seiner Stel-lung und Größe hervorgehobenen Teil des Schildes darstellt, so ist ihr lesbarer Teil dennoch ohne Weiteres optisch wahrnehmbar und geht nicht zwischen den anderen Markenelementen unter. Sie tritt daher innerhalb der Gesamtmarke so unübersehbar hervor, dass sie noch als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden kann (vgl. BPatGE 34, 105, 017 – JOY of LEONARDO, Althammer/Ströbele/Klaka, Markenge-setz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 145). Winkler Dr. Hock Kätker Cl Abb. 1 - 7 -
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