33 W (pat) 265/01  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 265/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 63 516.1 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 25. Februar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters k.A. Kätker beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelder werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Mar-BPatG 152 10.99 - 2 - kenamts vom 24. November 1999 und 3. Juli 2001 aufgeho-ben. G r ü n d e I Am 22. Oktober 1998 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wort-marke Sensocheck für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden (Fassung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen vom 18. Mai 1999): Klasse 1 Chemische Erzeugnisse und biochemische Spezialprodukte für ge-werbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche und private Zwecke, insbesondere Substanzen, Lösungen und Testkits zur Analytik in den Bereichen Pharmazeutik, Kosmetik, Lebensmittel, Getränke, Umwelt und Aquaristik sowie anderer Hobbies (Hobbygärtnerei). Klasse 9 Biosensoren und Analysensysteme auf der Basis biologischer und chemischer Signal- bzw. Stofferkennung für Wissenschaft, Ge-werbe und Privatpersonen zur Bestimmung unterschiedlicher Analyten. Biochemische (Meß-) Sensoren. - 3 - Klasse 42 Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirt-schaft, wissenschaftliche und industrielle Forschung, Dienst-leistungen in den Bereichen: Chemie, Biologie, Pharmazeutik, Kosmetik, Lebensmittel, Umwelt, insbesondere Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Testverfahren sowie Erstellung von Software-Programmen für die Datenverarbeitung und deren Anwendung für die Analytik sowie Schulung von Anwendern und Dienstleistungsmessungen, Begutachtungen und Beratungen. Mit Beschluss vom 24. November 1999 hat die Markenstelle für Klasse 1 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Markenanmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Erinnerung ist erfolglos geblieben, wobei die Erinnerungsprüferin offengelassen hat, ob auch das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Zur Begründung ihrer Zurückweisungsentscheidung führt die Markenstelle aus, dass die aus den im Inland geläufigen Worten "Senso" im Sinne von "Sensor" wie "fühlen" und "check" im Sinne von "Test, Überprüfung" zusammengesetzte Wortkombination von den Verkehrskreisen allgemein als "Wahrnehmungstest" verstanden werde. Es könne sich z.B. um Tests handeln, ob Kosmetika die Haut reizten, Wasser im Aquarium den Fischen schade usw. Die Marken enthielten in Zusammenhang mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen eine durchaus sinnvolle Sachaussage über Art und Eigenschaft der Waren, ohne dass eine analysierende Betrachtungsweise notwendig sei. Ergänzend hat die Markenstelle auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 29. Januar 1997 (28 W (pat) 255/95) verwiesen, in der dem Markenbestandteil "Senso" ein beschreibender Sinngehalt im Sinne von "Sensor, sensorisch" zugesprochen worden sei. Dieser beschreibende Hinweis reiche schon aus, um der Marke die Eignung zu nehmen, vom Verkehr als betriebliches Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden. - 4 - Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Beschwerde der Anmelder, mit der sie beantragen, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Sie haben das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis beschränkt. Es lautet nunmehr wie folgt: Klasse 1 biochemische Spezialprodukte zur Analytik für gewerbliche, wis-senschaftliche, land-, garten- und forstwirtschaftliche und private Zwecke, nämlich Substanzen, Lösungen und Testkits zum Nach-weis bestimmter Stoffe durch Reaktion bei Kontakt mit diesen Stoffen, vorgenannte Produkte nicht zum Test von sensorischen Systemen von Lebewesen und nicht für Geschmacks- und Ge-ruchsprüfungen; Klasse 9 Wissenschaftliche Meß- und Kontrollapparate und –instrumente, nämlich Biosensoren und Analysesysteme auf der Basis biologi-scher und chemischer Signal- bzw. Stofferkennung, biochemische (Meß-) Sensoren, alle vorgenannten Waren unter Verwendung von Substanzen zum Nachweis bestimmter Stoffe durch Reaktion bei Kontakt mit diesen Stoffen, alle vorgenannten Waren mit Aus-nahme von Produkten zum Test von sensorischen Systemen von Lebewesen sowie von Geschmacks- und Geruchsprüfungen; - 5 - Klasse 42 Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirt-schaft, nämlich Durchführung von Tests mit Substanzen zum Nachweis bestimmter Stoffe durch Reaktion bei Kontakt mit diesen Stoffen; Dienstleistungsmessungen, Begutachtungen und Beratungen in den Bereichen Chemie, Biologie, Pharmazeutik, Kosmetik, Le-bensmittel, Umwelt, insbesondere Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Testverfahren unter Verwendung von Substanzen zum Nachweis bestimmter Stoffe durch Reaktion bei Kontakt mit diesen Stoffen; Erstellung von Software-Programmen für die Datenverarbeitung und deren Anwendung für die Analytik sowie Schulung von Anwendern in Zusammenhang mit Tests unter Verwendung von Substanzen zum Nachweis bestimmter Stoffe durch Reaktion bei Kontakt mit diesen Stoffen, alle vorgenannten Dienstleistungen nicht in Zusammenhang mit Tests von sensorischen Systemen von Lebewesen sowie von Geschmacks- und Geruchsprüfungen. Zur Begründung ihrer Beschwerde führen sie aus, dass die Anmeldemarke schon deshalb über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfüge, weil sie weder im deutschen Sprachgebrauch nachweisbar sei noch eine gebräuchliche fremdsprachige Wortkombination darstelle. "Sensocheck" stelle zudem eine Verdoppelung der gleichen Bedeutung dar, denn ein Sensor prüfe oder teste etwas, während "check" ebenfalls "überprüfen", "testen" bedeute. Im Übrigen erscheine die Übersetzung des Bestandteils "senso" durch die Markenstelle willkürlich, da dieser im Hinblick auf "sensibel", "sentimental" zwar mit der Kon-notation "fühlen", nicht aber mit "wahrnehmen" im Sinne von Sichtbarmachung oder optischer Darstellung belegt sei. Der von der Markenstelle gewählte Inter-pretationsversuch "Wahrnehmungstest" sei im Hinblick auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen verfehlt. - 6 - Bei den angemeldeten chemischen Erzeugnissen handele es sich um Ver-gleichssubstanzen (sogenannte Referenzsubstanzen), die zur Qualitäts- bzw. Identitätsbestimmung anderer Produkte dienten, was ebenso für die angemel-deten Messverfahren und Analysesysteme sowie zugehörigen Dienstleistungen gelte. Gerade die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um hoch-qualifiziertes Fachpersonal auf dem Gebiet der Qualitätsanalyse handele, wür-den bei Zugrundelegung der Bedeutung "Wahrnehmungstest" keinen Zusam-menhang mit den Produkten der Anmelder sehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II 1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft. Zwar ist der angefoch-tene Erinnerungsbeschluss, ebenso wie der zuvor erlassene Beschluss der Erstprüferin, an den ursprünglich als Zustellungsbevollmächtigten benannten Mitanmelder gerichtet worden, obwohl zu dieser Zeit bereits Bevollmächtigte unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht bestellt worden sind. Die Zustellung war somit unwirksam (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG i.V.m. § 94 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Da mit der Zustellung die Beschwerdefrist in Gang gesetzt werden sollte, war dieser Zustellungsmangel auch nicht nach § 9 Abs. 1 VwZG heilbar (§ 94 Abs. 2 MarkenG). Jedoch wird § 94 Abs. 2 MarkenG dahingehend aus-gelegt, dass er nur den Ablauf der Rechtsmittelfrist, nicht aber die Wirksamkeit des Beschlusses selbst hindert (vgl. Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 94 Rdn. 20). Nachdem - wie die Einlegung der Beschwerde durch die Bevollmächtigten zeigt - diese den Beschluss nachweislich erhalten haben, ist er als wirksam anzusehen. 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die angemeldete Marke für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Ab- - 7 - solute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG somit nicht entgegen. So sind zunächst keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtfertigen können. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbrin-gung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Wa-ren oder Dienstleistungen dienen können. Der Begriff "Senso-Check" war in deutsch- oder englischsprachigen Webseiten nur in markenmäßiger Verwendung, vor allem als Hinweis auf den Betrieb der Anmelder, zu ermitteln. In allgemeinen Lexika oder in der sonstigen dem Senat zur Verfügung stehenden Literatur auf den Gebieten der Messtechnik, Biotech-nologie, Biochemie und Molekularbiologie, Medizin, Labortechnik und Pharma-zeutik ließ sich die angemeldete Wortkombination ebenfalls nicht belegen. Allerdings existiert sowohl in der deutschen wie auch in der englischen Sprache eine mit dem Anfangsbestandteil "Senso" gebildete Wortfamilie, in der "Senso" einen Bezug zum Sensorium bzw. sensorischen System im Sinne der Gesamt-heit der nervalen Strukturen zur Aufnahme und Verarbeitung von Sinnesreizen (vgl. Reuter: Springer Wörterbuch Medizin) bezeichnet ("Sensomobilität", "Sen-somotorik", "sensomotorisch", "Sensomotilität", vgl. Duden, Das große Wörter-buch der deutschen Sprache, 3. Aufl. 1999; Duden, Das Wörterbuch medizini-scher Fachausdrücke, 6. Aufl. 1998; "senso mobile", "senso mobility", "senso motor", "senso paralysis" vgl. Bunjes, Medical and Pharmaceutical Dictionary, 4th ed. 1981). Dies würde ein Verständnis der angemeldeten Marke im Sinne eines Tests nahe legen, der einen Zusammenhang mit dem sensorischen Sy-stem aufweist, sei es eine Prüfung des sensorischen Systems von Lebewesen oder ein Test mit Hilfe dieses Systems, beispielsweise eine (üblicherweise als - 8 - "sensorische Prüfung" bezeichnete) Geruchs- und Geschmacksbeurteilung. Sofern wegen dieser möglichen Bedeutungsgehalte Anhaltspunkte für ein Frei-haltungsbedürfnis bestehen können, sind sie durch das neu gefasste Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, in dem solche Prüfungen ausdrücklich ausge-schlossen sind, inzwischen jedenfalls ausgeräumt worden. Auch soweit die Markenstelle unter Hinweis auf eine Entscheidung des 28. Senats des Bundespatentgerichts dargelegt hat, dass dem Bestandteil "Senso" ein beschreibender Sinngehalt im Sinne von "Sensor" zukommen kann, vermag der Senat keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses unter dem Gesichtspunkt der Be-deutung "Sensor-Check" bzw. "Sensortest", also eines Tests mit Sensoren oder von Sensoren, zu erkennen. Denn "Senso" eignet sich hier nicht als Fachab-kürzung für das Wort "Sensor", weil es bis auf den Schlussbuchstaben das ge-samte ausgeschriebene Wort wiedergibt und insofern eine Funktion als Abkür-zung nicht sinnvoll erfüllen kann. Dementsprechend ließen sich Wortzusam-mensetzungen mit dem Bestandteil "senso", die auf ein Verständnis im Sinne eines Sensors hindeuten, auch nur in erkennbar kennzeichnender bzw. mar-kenmäßiger Verwendung ermitteln. Insofern mag die angemeldete Wortkombi-nation zwar durchaus ein sprechendes Zeichen sein, für die Annahme eine Freihaltungsbedürfnisses reicht dies jedoch nicht aus. Nach Auffassung des Senats weist die angemeldete Marke auch die erforderli-che Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eig-nung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren ei-nes Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. BGH GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH, m.w.N.; GRUR 2001, 240, 241 - SWISS ARMY; MarkenR 2001, 407 - antiKALK). Hierbei ist grund-sätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Be-griffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein ge-bräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom - 9 - Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH MarkenR 2001, 408, 409 - INDIVIDUELLE m.w.N.). Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderun-gen wird die angemeldete Bezeichnung, jedenfalls nach der Einreichung des eingeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, gerecht. Weder kann ihr ein eindeutiger, im Vordergrund stehender beschreibender Bedeu-tungsgehalt zugeordnet werden, noch sind Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sie nur als solche und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel ver-standen wird. Wie oben ausgeführt, eignet sich die Marke nicht zur unzweideu-tigen Beschreibung eines Merkmals der nunmehr noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Soweit sie als sprechendes Zeichen Hinweise auf die Verwendung von Sensoren geben kann, erfolgt dies nicht in einer an Sachbe-zeichnungen oder Fachabkürzungen orientierten Form, vielmehr war die ange-meldete Bezeichnungsweise auf dem vorliegenden Waren- und Dienst-leistungsgebiet nur in markenmäßig kennzeichnender Form feststellbar. Sie erfüllt damit die minimalen Anforderungen, die an die Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen sind. Winkler Dr. Hock Kätker Cl

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