33 W (pat) 268/00  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 268/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 10.99 - 2 - betreffend die Marke 398 09 285 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. Juni 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Schwarz-Angele und der Richterin am Amtsgericht Dr. Hock beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die am 30. Juni 1998 veröffent-lichte Eintragung der Marke 398 09 285 siehe Abb. 1 am Ende für die Waren "Kolbendichtungen, Stangendichtungen, Abstreifer, Füh-rungsbänder und Führungsringe, O- und X-Dichtungsringe, Stützringe, Rotationsdichtungen aller Art, sämtliche vorge-nannten Waren aus Kautschuk, Gummi oder Kunststoffen" - 3 - aufgrund der für die Waren "Preßluft-Armaturen, Kugelhähne, Druck- und Absperrarma-turen (soweit in Klasse 7 enthalten); Fittingsteile dazu, näm-lich Doppelnippel, Reduzierstücke, Muffen, Absatzmuffen, Kappen, Stopfen, Sechskantrohrmuttern, Winkelstücke, T-Stücke, Kreuzstücke, Rohrverschraubungen, Vorschweiß-verschraubungen, Einschraub-Vorschweißverschraubungen, Rohrdoppelnippel; Zubehör dazu, nämlich Kegeltüllen, Über-wurfmuttern, Schlauchverschraubungen, Schlauchkrallen, Übergangstüllen, Außengewindetüllen, Flanschtüllen, Schlauchverbindungsrohre, Schlauchklemmen, Schlauchver-bindungsnippel, Schlauchanschlußnippel, Nippelselbst-schlußventile, Klauenkupplungen, alle Waren aus Metall oder Kunststoff" am 18. Februar 1994 eingetragenen Marke 2 057 203 siehe Abb. 2 am Ende Widerspruch erhoben worden. Die Markenstelle für Klasse 17 des Deutschen Patent- und Markenamts hat zu-nächst durch Beschluß vom 12. Juli 1999 den Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, daß eine Warenähnlichkeit im vorliegenden Fall nicht gegeben sei. Aufgrund der Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle für Klasse 17 mit Beschluß vom 2. Oktober 2000 die Löschung der Marke auf-grund des Widerspruchs angeordnet. Sie hat zur Begründung ausgeführt, daß es sich bei den gegenüberstehenden Waren um Kunststoffprodukte derselben Verar-- 4 - beitungsstufe handle, so daß von einer Warenähnlichkeit auszugehen sei. Die Wi-derspruchsmarke sei unter Geltung des Warenzeichengesetzes eingetragen wor-den und habe zunächst einen sehr begrenzten Schutzumfang aus der graphi-schen Gestaltung abgeleitet, der mit Inkrafttreten des Markengesetzes nicht we-sentlich erweitert worden sei. Die graphischen Elemente beider Marken seien je-doch derart ähnlich, daß die neu eingetragene Marke als Modernisierung der Wi-derspruchsmarke erscheine. Die Markeninhaberin hat Beschwerde eingelegt. Sie bestreitet die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Im übrigen sei die Benutzung der streitgegen-ständlichen Marke durch die Markeninhaberin als Firmenschlagwort seit 16 Jahren nachgewiesen. In der gesamten Zeit hätten sich nicht im geringsten Umfang Ver-wechslungen der beiderseitigen Marken ergeben. Sie beantragt sinngemäß den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. Oktober 2000 aufzuheben. Die Inhaberin der Widerspruchsmarke beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Zur Sache hat sie sich im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Ak-teninhalt Bezug genommen. - 5 - II Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist nicht begründet. Der Senat hält die Gefahr von Verwechslungen der Marken gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG für gegeben. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG grundsätzlich von der Identität oder Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken einerseits ab und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten Waren, wobei von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers auszugehen ist (vgl BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr aus-wirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Dabei stehen die verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzu-ziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung, so daß zB ein geringerer Grad an Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw durch einen höheren Grad an Warenähnlichkeit ausgeglichen werden kann (BGH GRUR 2000, 603, 604 – Cetof/ETOP). 1. Warenähnlichkeit ist gegeben. Zu den für die Ähnlichkeit von Waren entschei-dungserheblichen Faktoren zählen insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander er-gänzende Waren (EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon; BGH MarkenR 2001, 204, 206 –Evian/Revian). Da Benutzungsfragen im vorliegenden Fall nicht ange-sprochen sind, ist insoweit von der Registerlage auszugehen. Die Widerspruchs-marke ist für verschiedene Armaturen, Tüllen, Rohre und Ventile aus Kunststoff eingetragen, die angegriffene Marke betrifft verschiedene Dichtungen und Ringe, ebenfalls aus Kunststoff und den nah verwandten Materialien Kautschuk und Gummi. Es handelt sich somit um Waren aus dem gleichen bzw sehr ähnlichen Material auf derselben Verarbeitungsstufe, was eine Warenähnlichkeit bereits na-- 6 - helegt (so auch BPatGE 7, 202, wo eine Ähnlichkeit von "Dichtungen" mit "Kunst-stoffen in Form von Blöcken und Stangen" bejaht worden ist). Wie die Markenstel-le zutreffend ausgeführt hat, kommt hinzu, daß "Kupplungen" häufig die Funktion des "Dichtens" einer Rohrverbindung mit wahrnehmen und "Schlauchverbindungs-rohre" ebenfalls als wesentliche Bestandteile "Dichtungen" enthalten. Die Waren können damit dem gleichen Einsatzzweck dienen, sich ergänzen und zusammen gekauft werden. Damit liegt – bei identischer Kennzeichnung – die Annahme nahe, sie stammten vom gleichen Hersteller. Aus diesem Grund muß von einer Ähnlichkeit der Waren ausgegangen werden. Der Warenabstand bewegt sich etwa im mittleren Ähnlichkeitsbereich. 2. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist zu berücksich-tigen, daß diese Buchstabenfolge vor dem 1. Januar 1995 aufgrund ihrer graphi-schen Ausgestaltung eingetragen worden ist. Streitig ist in diesem Zusammen-hang, ob mit dem Inkrafttreten des neuen MarkenG am 1.1.1995 insoweit von ei-ner Erweiterung des Schutzumfangs auf die reine Buchstabenkombination auszu-gehen ist oder eine Kennzeichnungsschwäche von Haus aus zu berücksichtigen ist (vgl dazu BPatGE GRUR 1996, 413 –ICPI/ICP; 26 W (pat) 179/00, Entschei-dung vom 28. März 2000 - mtv/MTV). Im vorliegenden Fall kann diese Frage je-doch offenbleiben, da die graphischen Elemente der beiden sich gegenüber ste-henden Marken sich bereits so nahe kommen, daß unter diesem Aspekt eine Ver-wechslungsgefahr zu bejahen ist. Beide Zeichen sind so gebildet, daß die am Rande stehenden Buchstaben "H" und "E" an das in der Mitte befindliche "M" so angeschlossen sind, daß die horizontalen Striche des "M" gleichzeitig Bestandteile der äußeren Buchstaben sind. Wie die Markenstelle im Erinnerungsbeschluß aus-geführt hat, kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß den beteiligten Ver-kehrskreisen – hier dem Fachpublikum, aber auch teilweise Endabnehmern – die angegriffene Marke als Modernisierung der Widerspruchsmarke erscheinen wird. Die Behauptung der Inhaberin der angegriffenen Marke, daß die Marken seit län-gerer Zeit nebeneinander auf dem Markt bestünden und es in der Vergangenheit - 7 - nie zu Verwechslungen gekommen sei, hat im Hinblick auf die Verwechslungsge-fahr allenfalls eine Indizwirkung, kann jedoch die rechtliche Prüfung des Vorlie-gens der Voraussetzungen des § 9 MarkenG nicht ersetzen (vgl Althammer/ Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl § 9 Rdz 22). Die Einwendung, daß der Inhaberin der angegriffenen Marke ein älteres Firmenrecht zustünde, liegt ferner außerhalb des formellen Markenrechtes und kann daher nicht im Rahmen des § 42 MarkenG geltend gemacht werden (Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 42 Rdz 47). 3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß aus Gründen der Billigkeit einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen. Winkler Schwarz-Angele Dr. Hock Ko Abb. 1 - 8 - Abb. 2

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