33 W (pat) 277/03  - 33. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 277/03 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 05 791 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die am 27. März 2001 eingetragene Marke 300 05 791 OPTO-TEC ist für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 7, 9, 37 und 42 bestimmt. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke 2 097 603 OptoTex die für die Waren - 3 - „Meßgeräte zur Feststellung von Oberflächenstrukturen bei Textil- und Kunststoffwaren“ eingetragen ist. Mit Schriftsatz vom 13. September 2001 hat die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2001 Be-nutzungsunterlagen, insbesondere eine eidesstattliche Versicherung sowie Fir-menprospekte, vorgelegt. Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 21. Februar 2002 ausgeführt, dass der Einwand der Nichtbenutzung für „Optische Schuß- und Kettenfadenzählsysteme für textile Waren“ nicht aufrechterhalten würde. Im übrigen werde weiter die Nichtbenutzungseinrede geltend gemacht. Die Markenstelle für Klasse 1 hat aufgrund des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke teilweise, nämlich für die Waren- und Dienstleistungen „auf Datenträgern abgespeicherte Computerprogramme für die zerstörungsfreie Werkstoffprüfung; Maschinen und Geräte für die zerstörungsfreie Werkstoffprüfung sowie daraus zusammenge-setzte Anlagen; Maschinen und elektrische Werkzeuge für die Herstellung von Maschinenteilen und Geräten für die Werkstoff-prüfung; Maschinen und Geräte für Teile der zerstörungsfreien Werkstoffprüfung sowie daraus zusammengesetzte Anlagen, nämlich Analysegeräte, elektrische Anzeigegeräte, Diagnoseappa-rate nicht für medizinische Zwecke, elektrische Kontrollapparate, Materialprüfinstrumente, Meßgeräte, Meßinstrumente; Maschinen und elektrische Werkzeuge für die Herstellung von Maschinentei-len und Geräten für die Werkstoffprüfung; Beratung auf dem Ge-biet der Werkstoffprüfung; Wartung von Maschinen für die zerstö-rungsfreie Werkstoffprüfung“ - 4 - angeordnet und diese Entscheidung im Erinnerungsbeschluss vom 18. August 2003 bestätigt. Sie hat ausgeführt, dass eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen sei. Aufgrund des Vorbringens der Mar-keninhaberin seien für die Frage der Beurteilung der Warenähnlichkeit bei der Wi-derspruchsmarke die Waren „Meßgeräte zur Feststellung von Oberflächenstruktu-ren bei Textil- und Kunststoffwaren“ zugrunde zu legen. Im Umfang der Löschung sei die Warenähnlichkeit zu bejahen, da die zu löschenden Waren bzw Dienst-leistungen der angegriffenen Marke der zerstörungsfreien Materialprüfung ebenso dienten wie die Waren der Widerspruchsmarke. Der Widerspruchsmarke komme ein eher durchschnittlicher Schutzumfang zu; auch wenn sie kennzeichnungs-schwache Elemente enthalte, sei die Gesamtmarke dadurch nicht geschwächt. Die Abweichungen am jeweiligen Markenende könnten eine hinreichend sichere Unterscheidung alleine in klanglicher Hinsicht nicht gewährleisten. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie hat in der mündlichen Verhandlung die Benutzung der Widerspruchsmarke erneut in vollem Umfang bestritten. Sie trägt vor, dass die unter dem Zeichen „OPTO-TEC“ vertriebenen Waren und Dienstleistungen im hochpreisigen Bereich angesiedelt seien. Demzufolge sei den hier angesprochenen Fachkreisen eine erhöhte Auf-merksamkeit zuzurechnen. Auch existiere lediglich ein geringer Kreis von Anbie-tern derartiger Waren. Ferner sei hinsichtlich der ebenfalls für sehr spezielle Wa-ren eingetragenen Widerspruchsmarke aufgrund der beschreibenden Bestandteile von einer Kennzeichnungsschwäche auszugehen. Insgesamt könne angesichts der Unterschiede der Waren und Dienstleistungen insbesondere eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden. Die Markeninhaberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 5. Oktober 2004 ihr Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wie folgt gefasst: „die Waren und Dienstleistungen der Klassen 7, 9, 37 und 42 aus-schließlich im Zusammenhang mit der automatisierten Rißprü-- 5 - fung“; hilfsweise mit dem weiter hinzutretenden Zusatz „nach dem Farbeindring- und/oder Magnetpulverfahren“. Sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist und den Wider-spruch in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie rügt den Vortrag der Markeninhaberin hinsichtlich der Benutzung der Wider-spruchsmarke in der mündlichen Verhandlung vom 5. Oktober 2004 als verspätet. Sie trägt vor, dass die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Waren sich an eine breite Vielfalt von Fachkreisen unterschiedlichster Branchen aus dem Textil- und Kunststoffgewerbe richteten. Auch wenn es sich insgesamt um Fach-kreise handle, sei insbesondere bei fernmündlicher Übermittlung eine klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die beiden Marken unterschieden sich lediglich hinsichtlich ihres letzten Buchstabens. Die von der Beschwerdeführerin behaup-tete Kennzeichnungsschwäche beider Marken liege nicht vor. Der Verkehr fasse Marken stets in ihrer Gesamtheit auf. Beide Marken seien lexikalisch nicht nach-weisbar, sodass jeweils von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszu-gehen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. - 6 - II Die Beschwerde ist nicht begründet. Auch der Senat hält die Gefahr von Ver-wechslungen der sich jeweils gegenüberstehenden Marken im Umfang der ange-ordneten Löschung gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG für gegeben. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zunächst von der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen ab, wobei von dem Leitbild eines durch-schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers auszugehen ist (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbe-sondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH aaO - Lloyd; BGH aaO - ATTACHÉ/TISSERAND). Dabei stehen die verschiedenen für die Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwir-kung, so dass zB ein geringerer Grad an Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke oder durch einen höheren Grad an Wa-ren- bzw Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden kann (stRspr vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923 - CANON; BGH GRUR 2004, 241 - GeDIOS). 1. Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit sind jedenfalls die „optischen Schuß- und Kettenfadenzählsysteme für textile Waren“ seitens der Widerspruchsmarke zugrunde zu legen. Die Markeninhaberin hat im Verfahren vor dem Patentamt zwar zunächst die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, nach Vorlage entspre-chender Unterlagen der Widersprechenden jedoch mit Schriftsatz vom 21. Febru-ar 2002 hinsichtlich dieser Waren die Nichtbenutzungseinrede nicht weiter auf-recht erhalten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht vom 5. Oktober 2004 hat sie daraufhin die Benutzung der Widerspruchsmarke wie-derum in vollem Umfang bestritten. Dieses Vorbringen ist, wie von der Widerspre-- 7 - chenden auch gerügt, als verspätet iSv § 82 Abs 1 MarkenG iVm §§ 282 Abs 2, 296 Abs 2 ZPO anzusehen. Der Widersprechenden war es aufgrund der erst in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Benutzungseinrede nicht mehr mög-lich, die Benutzung glaubhaft zu machen, so dass die insoweit erhobene Nichtbe-nutzungseinrede zu einer Verfahrensverzögerung führen würde. 2. Der Senat geht davon aus, dass die Waren der Widerspruchsmarke, soweit sie zu berücksichtigen sind, den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, soweit sie Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, jedenfalls noch ähnlich sind. Diese Waren und Dienstleistungen dienen sämtliche der zerstö-rungsfreien Werkstoffprüfung. Zwar hat die Widersprechende die Benutzung ledig-lich für Maschinen auf dem Textilsektor glaubhaft gemacht. Diese Geräte können jedoch auch in anderen Branchen Verwendung finden. Hinzu kommt, dass die Ge-räte - worauf in beiden Marken der Bestandteil „opto“ hinweist - jeweils der opti-schen Überprüfung von Waren dienen. Daran vermag auch der von der Markenin-haberin in der mündlichen Verhandlung angefügte Zusatz „ausschließlich im Zu-sammenhang mit der automatisierten Rissprüfung“ bzw hilfsweise „nach dem Farbeindring- und/oder Magnetpulververfahren“ nichts zu verändern. Auch die zugrundezulegenden Waren der angegriffenen Marke kommen im Zusammen-hang mit der Werkstoffprüfung zum Einsatz. 3. Zugunsten der Markeninhaberin legt der Senat seiner Beurteilung weiterhin eine leichte Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke von Haus aus zugrunde. Der Bestandteil „OPTO“ weist auf „optisch/Optik“ hin, während die En-dung „Tex“ einen Zusammenhang mit „Textilien“ herstellt. 4. Den insoweit erforderlichen Abstand halten die sich gegenüberstehenden Mar-ken jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht ein. Beide Marken stimmen in den ers-ten sechs von jeweils sieben Buchstaben überein und unterscheiden sich lediglich hinsichtlich des „x“ in der Widerspruchsmarke und des wie „k“ artikulierten „c“ in der angegriffenen Marke. Das „x“ wird wie „ks“ ausgesprochen, so dass die Ab-- 8 - weichung beider Marken lediglich darin besteht, dass der Widerspruchsmarke klanglich ein „s“ angefügt wird. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der Verkehr insbesondere den Wortanfängen eine besondere Bedeutung zumisst, kann daher eine Verwechslungsgefahr nicht sicher ausgeschlossen werden. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen lediglich von Fachkreisen erworben werden, kann es insbeson-dere auch bei mündlichen Empfehlungen oder fernmündlichen Bestellvorgängen zu Verwechslungen kommen. Zwar hat die Markeninhaberin vorgetragen, dass beide Marken schon seit längerer Zeit nebeneinander auf dem Markt bestünden, ohne dass es zu tatsächlichen Verwechslungen gekommen sei. Damit ist jedoch noch nichts über eingetretene oder künftig mögliche Verwechslungen ausgesagt. Außerdem kann die Verwechslungsgefahr in solchen Fällen auch durch sonstige, beim registerrechtlichen Vergleich nicht berücksichtigungsfähige Umstände des tatsächlichen Markengebrauchs beeinflusst werden (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG 7. Aufl, § 9, Rdn 35). 5. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß aus Gründen der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfah-rens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen. Winkler Kätker Dr. Hock Cl

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