BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 32/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 26 187 - 2 - hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Pagenberg und des Richters Kätker beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 30. Oktober 2003 ist wir-kungslos, soweit die Löschung der angegriffenen Marke 301 26 187 wegen des Widerspruchs aus der Marke 937 720 angeordnet worden ist. 2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zu-rückgewiesen. G r ü n d e Mit Beschluss vom 30. Oktober 2003 hat die Markenstelle für Klasse 1 des Deut-schen Patent- und Markenamts die Teillöschung der Marke 301 26 187 wegen des Widerspruchs aus der Marke 937 720 angeordnet. Hiergegen hat die Markeninha-berin form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt. Die Widersprechende hat den Widerspruch aus der og Marke zurückgenommen. Deshalb ist gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG iVm § 269 Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO auszusprechen, daß der angefochtene Beschluss im Umfang der Lö-schungsanordnung wirkungslos ist (vgl BGH Mitt 1998, 264 „Puma“). Dieser Aus-spruch erfolgt aus Gründen der Rechtssicherheit und in Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes von Amts wegen (vgl dazu auch Baumbach/Lauter-bach, ZPO, 60. Aufl., § 269 Rdn. 46). - 3 - Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 71 Abs. 1 und 4 MarkenG) besteht kein Anlaß. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen für die beantragte Rückzahlung der Be-schwerdegebühr nach Rücknahme des Widerspruchs gegeben. Die Beschwerdegebühr, die mit der Beschwerdeeinlegung durch die Markeninha-berin und Antragstellerin vom 19. Dezember 2003 fällig geworden und infolge der gleichzeitig erteilten Einzugsermächtigung am selben Tag als eingezahlt gilt (§ 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG iVm Nr. 431 200 GebVerz zu § 2 Abs. 1 PatKostG und § 2 PatKostZV ), ist mit der rechtswirksamen Beschwerde verfallen. Eine Rückzahlung wird nur aus Billigkeitsgründen angeordnet, die hier nicht vor-liegen. Denn der Grund, der ein Einbehalten der verfallenen Beschwerdegebühr als unbillig erscheinen lässt, muß im Verfahren vor dem DPMA liegen und darf nicht erst im Beschwerdeverfahren auftreten (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 71 Rdn. 61 aE ). So ist es aber hier. Die Rücknahme des Wider-spruchs, die bis zur Unanfechtbarkeit der jeweiligen Widerspruchsentscheidung möglich ist, erfolgte erst im Beschwerdeverfahren, nachdem die Markeninhaberin zuvor mit ihrer rechtswirksamen Beschwerdeeinlegung den Nichteintritt der Un-anfechtbarkeit sichergestellt, die Einleitung des Beschwerdeverfahrens ausgelöst und das Warenverzeichnis entsprechend eingeschränkt hatte. Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit dem Ausnahmefall vergleichbar, bei dem die vor-sorglich eingelegte Beschwerde eines unterlegenen Widersprechenden gegen-standslos und die Beschwerdegebühr an diesen zurückgezahlt wird, weil der Mar-keninhaber seinerseits gegen die Löschung der Marke wegen eines anderen Wi-derspruchs kein Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. stRspr. Ströbele/Hacker aaO § 71 Rdn. 63). Winkler Kätker Pagenberg Cl
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