33 W (pat) 352/01  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 352/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Marke 398 44 178 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, des Richters v. Zglinitzki und des Richters k.A. Kätker beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. November 1999 und vom 19.September 2001 aufgehoben und die Löschung der angegriffe-nen Marke 398 44 178 angeordnet. G r ü n d e I Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die - am 19. November 1998 veröffentlichte - Eintragung der Marke 398 44 178 BossaAntik für die Waren der Klasse 19 „Formsteine und sonstige Fertigbauteile aus Beton zur Straßen-, Platz-, Garten- und Landschaftsgestaltung; Pflastersteine; Ver-bundsteine, Bordsteine, Rabattensteine; Mauersteine; Palisaden-- 3 - pfosten, vorgefertigte Treppenstufen und -podeste, Wasserablauf-rinnen, Bodenplatten, Abdeckplatten für Mauern, nicht aus Metall; Natursteine“ vom 19. Oktober 1998 auf Grund der für die Waren der Klasse 19 „nichtmetallische Baustoffe, Betonsteine, Betonplatten, Betonpali-saden; Hang- und Böschungssteine; Bauelemente aus Beton für Mauern, Wälle und Treppen; Pflastersteine“ am 7. Juli 1987 eingetragenen Marke 1 108 261 Bosso Widerspruch erhoben worden. Auf die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Widersprechende zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „Pflastersteine, insbesondere Rasenpflaster, Rabattensteine“ im Zeitraum der Jahre 1995 bis 1999 die eidesstattliche Erklärung ihres Geschäftsführers, Herrn P…, vom 13. Januar 2000, einen Bei packzettel, einige Rechnungen und Lieferscheine, Auszüge aus verschiedenen Katalogen der Jahre 1995 bis 2000 sowie Preislisten aus den Jahren 1995, 1997, 1998 und 1999 vorgelegt. Die Markenstelle für Klasse 19 des Patentamts hat den Widerspruch durch Beschluß vom 23. November 1999 sowie die Erinnerung der Widersprechenden durch Beschluß vom 19. September 2001 gemäß §§ 9 Abs 1 Nr 2, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. In den - 4 - Gründen ist ausgeführt worden, es werde von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls für die Waren „Betonsteine“ ausgegangen, wel-che die Inhaberin der angegriffenen Marke grundsätzlich auch nicht mehr in Frage stelle. Selbst wenn man berücksichtige, daß die Wortbildung „Bosso“ auf das „Bossieren“ der jeweiligen Steine zurückgehe, habe die Widerspruchsmarke nor-male Kennzeichnungskraft. Die zu berücksichtigenden Waren der Widerspruchs-marke und die Waren der angegriffenen Marke seien identisch oder unbedenklich ähnlich. Die jüngere Marke halte aber noch einen ausreichenden Abstand von der Widerspruchsmarke ein. In der jüngeren Marke sei „Bossa“ nämlich kein prägen-der Bestandteil, da das weitere Zeichenelement „Antik“ nicht glatt und ausschließ-lich beschreibend sei. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Ansicht, dem Be-standteil „Bossa“ komme in der angegriffenen Marke die kennzeichnende Stellung zu, da der zweite Bestandteil „Antik“ auf Grund seiner beschreibenden Eigenschaft völlig in den Hintergrund trete. Denn das Adjektiv „antik“ bedeute insbesondere auch „vergangene Stilepochen nachahmend“ oder „in altertümlichem Stil herge-stellt“ und werde in der Baubranche häufig für Baumaterialien verwendet, die durch eine spezielle Oberflächenbehandlung einen benutzten, gealterten, verwit-terten Eindruck hervorrufen sollen, wie beispielsweise der Fachbegriff „Antikmar-mor“ belege. Sie beantragt, die Beschlüsse des Patentamts aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. - 5 - Sie trägt vor, aus den vorgelegten Benutzungsunterlagen ergebe sich, daß die Widerspruchsmarke lediglich in abgewandelter Form als Wortbildmarke mit auf-fallend bildlich gestalteten Buchstaben „SS“ benutzt worden sei. Insofern könne eine rechtserhaltende Benutzung nicht ohne weiteres angenommen werden. Die Benutzung der Widerspruchsmarke in der eingetragenen Form werde weiterhin bestritten. Da die Benutzung für Betonformsteine, Rasensteine und Pflastersteine nur mit geringen Umsätzen erfolgt sei, komme der Widerspruchsmarke allenfalls eine normale Kennzeichnungskraft zu. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde auch durch den zweiten Bestandteil „Antik“ mitbestimmt. Auf dem hier betroffenen Warengebiet weise der Begriff „Antik“ eher einen phantasievollen Gehalt auf, denn der Begriff „Antik“ sei insbesondere bei Betonformsteinen und sonstigen Betonformelementen durchaus von Angaben wie „abgenutzt“ oder „ge-altert“ zu unterscheiden. Der erste Markenbestandteil „Bossa“ sei für die vorlie-genden Bauelemente jedoch auch ein beschreibender oder kennzeichnungs-schwacher Begriff, weil er ebenso wie „Bosso“ den Fachbegriffen „Bossen“ und „bossieren“ nahekomme. Da hier zwei ähnlich kennzeichnungsschwache Be-standteile miteinander verbunden seien, stünden diese sich gleichwertig gegen-über, so daß keiner allein die angegriffene Marke präge. Im übrigen lägen selbst bei einer isolierten Gegenüberstellung der Widerspruchsmarke „Bosso“ und des Bestandteils „Bossa“ keine für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausrei-chenden Übereinstimmungen vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie sonstigen eingereichten Unterlagen Bezug ge-nommen, soweit sie in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben. Nach der mündlichen Verhandlung und dem Beschluß des Senats vom 29. Oktober 2002, daß eine Entscheidung an Verkündungs Statt zugestellt wird, jedoch nicht vor dem 30. November 2002, beantragt die Beschwerdegegnerin nunmehr mit Schriftsatz vom 7. November 2002 „die Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG iVm § 296a Satz 2 ZPO, - 6 - § 156 ZPO bzw § 76 Abs 6 Satz 2 MarkenG“ und trägt gleichzeitig weiterhin - unter Einreichung zahlreicher Anlagen - Umstände und Rechtsansichten zur Frage der Verwechslungsgefahr vor. II Die Beschwerde der Widersprechenden ist begründet. Der Senat hält - entgegen der Auffassung der Markenstelle des Patentamts - die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG iVm §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 1 MarkenG zwischen der angegriffenen Marke 398 44 178 „BossaAntik“ und der Widerspruchsmarke „Bosso“ (1 108 261) für gegeben. Die Löschung der an-gegriffenen Marke ist somit gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 MarkenG anzuordnen. Die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke ist gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässig. Die Benutzung der Widerspruchs-marke für die Waren „Pflastersteine, Rasensteine, Rabattensteine aus Beton“ wird jedoch nur noch hinsichtlich der von ihrer Eintragung abweichenden Benutzungs-form bestritten. Die Widersprechende hat die rechtserhaltende Benutzung der Wi-derspruchsmarke aber auch insoweit glaubhaft gemacht. Denn die benutzte Wie-dergabe der Widerspruchsmarke in Großbuchstaben mit graphisch verhältnis-mäßig geringfügig gestalteten Buchstaben „SS“ vermag nach Auffassung des Se-nats den kennzeichnenden Charakter iSd § 26 Abs 3 MarkenG nicht zu verändern. Die demnach gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG zu berücksichtigenden Waren der Widerspruchsmarke und die Waren der angegriffenen Marke sind offensicht-lich - wie unter den Beteiligten auch unstreitig - teils identisch und im übrigen hochgradig ähnlich. Die ursprüngliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „Bosso“ beurteilt der Senat als unterdurchschnittlich, da sie sich jedenfalls für einen beachtlichen - 7 - Teil der angesprochenen Verkehrskreise - insbesondere der Fachleute wie Archi-tekten, Garten- und Landschaftsarchitekten, Bauunternehmer oder Handwerker des Garten- und Landschaftsbaues - ersichtlich an den beschreibenden Fachbe-griff „Bosse“ mit der Bedeutung „die rohe oder nur wenig bearbeitete Form eines Werksteines“ (vgl Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 3. Auflage 1996, S 277) anlehnt. Dem Verkehr wird diese Abwandlung von der Widersprechenden in ihren Prospekten auch regelmäßig dadurch nahegebracht, daß sie ihre mit „BOSSO“ gekennzeichneten Steine als „bossiert“ beschreibt. Eine etwaige Stär-kung der Kennzeichnungskraft durch intensive umfangreiche Benutzung und Be-kanntheit der Widerspruchsmarke ergibt sich nicht aus den Benutzungsunterlagen und ist von der Widersprechenden auch nicht hinreichend vorgetragen worden (vgl dazu EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 Ez 23, 24 - Lloyd). Desweiteren liegt eine enge Markenähnlichkeit vor. Der Gesamteindruck der jüngeren angegriffenen Marke „BossaAntik“ wird nämlich für sämtliche angesprochenen Verkehrskreise - Fachleute ebenso wie private Heimwerker, Bauherrn oder Grundstücksbesitzer etc - ohne weiteres ersichtlich eindeutig durch den Bestandteil „Bossa“ geprägt. Durch die Schreibweise mit je-weils einem Großbuchstaben an den Wortanfängen wirkt die Marke „BossaAntik“ trotz der aneinandergerückten Wiedergabe der Wörter „Bossa“ und „Antik“ nicht wie eine Verschmelzung zu einem einheitlichen Markenwort, sondern erscheint deutlich als Wortfolge. Der Bestandteil „Bossa“ wird zwar - grundsätzlich genauso wie die Widerspruchsmarke „Bosso“ - in der Anschauung derjenigen angesproche-nen Verkehrskreise, denen der Begriff „Bosse“ sowie das entsprechende Verb „bossieren“ und Partizip „bossiert“ geläufig sind, eine gewisse Kennzeichnungs-schwäche aufweisen. Der Verkehr wird aber auch insoweit das Element „Bossa“ dennoch als das einzig kennzeichnende Markenwort der angegriffenen Marke an-sehen müssen, weil das weitere Adjektiv „Antik“ offensichtlich bloß einen glatt be-schreibenden Zusatz darstellt, der nichts zur unternehmenskennzeichnenden Un-terscheidungseignung beiträgt. - 8 - Der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke, der Bestandteil „Antik“ sei eher phantasievoll und jedenfalls ebenso kennzeichnungsschwach wie „Bossa“, so daß das gleichgewichtige Element „Bossa“ die jüngere Marke nicht prägen könne, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn alle angesprochenen Verkehrskreise verstehen das Adjektiv „Antik“ in der angegriffenen Marke „Bos-saAntik“ ohne weiteres lediglich in dem Sinne, daß die verschiedenen Steine und Steinwaren durch bestimmte Oberflächenbehandlungen ein älteres oder gealtertes Aussehen besitzen. Dieses Verständnis des allgemein bekannten Wortes „Antik“ liegt hier hinsichtlich der Waren der angegriffenen Marke besonders nahe, weil einerseits „antik“ insbesondere „in altertümlichem Stil / in alter Art hergestellt; ver-gangene Stilepochen (jedoch nicht die Antike) nachahmend“ bedeutet (vgl Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Auflage 2001, S 152) und andererseits auch für neue Anlagen heutzutage Steingestaltungen „wie früher“ in älterem Stil („rusti-kale Natursteinoptik“, „Rustikalpflaster“ oä) in erheblichem Umfang beliebt und gefragt sind. So wirbt die Widersprechende für identische Waren in ihren Pros-pekten beispielsweise: „Die guten alten Zeiten sind wieder im Trend.“ „In seinem Aussehen erinnert dieses Pflaster ein wenig an Kopf-steinpflaster.“ „Seine beinahe „handwerklich“ geschaffene Optik erinnert an Kopf-steinpflaster und verbreitet den Charme vergangener Zeiten.“ Im übrigen gibt es für ähnliche Stilarten schon Fachbegriffe wie „Antikmarmor“ oder “Antikglas“. Die sich demnach gegenüberstehenden Markenwörter „Bossa“ und „Bosso“ sind schriftbildlich, klanglich und begrifflich sehr ähnlich. - 9 - In der umfassenden, alle Umstände des vorliegenden Falles berücksichtigenden Gesamtwürdigung muß die Verwechslungsgefahr festgestellt werden, weil die Wa-rennähe und teilweise Warenidentität sowie die starke Markenähnlichkeit Ver-wechslungen so wahrscheinlich erscheinen lassen, daß sich in Wechselwirkung dazu die geringere Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mit einem ent-sprechend engeren Schutzumfang nicht maßgeblich auswirkt. III Dem Antrag der Beschwerdegegnerin, die mündliche Verhandlung wiederzuer-öffnen, wird nicht stattgegeben. Die Antragstellerin macht keine zwingenden Wie-dereröffnungsgründe gemäß § 156 Abs 2 ZPO geltend; sie liegen auch nicht vor. Im übrigen sieht der Senat keine Veranlassung, die Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung gemäß § 76 Abs 6 Satz 2 MarkenG, § 156 Abs 1 ZPO anzu-ordnen. Die Beschwerdegegnerin hatte bis zum Schluß der mündlichen Verhand-lung reichlich Gelegenheit zu umfassendem Sachvortrag. Der Beschwerdegegne-rin ist vom Senat durch die Zustellung an Verkündungs Statt sogar noch die Mög-lichkeit eingeräumt worden, innerhalb einer bestimmten, aber nunmehr abgelaufe-nen Frist die Rücknahme des Widerspruchs auf Grund eines Vergleichs zu errei-chen. Das nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Vorbringen der Beschwerde-führerin darf gemäß § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, weil kein Fall eines nachgelassenen Schriftsatzes gemäß § 139 Abs 5 ZPO oder § 283 ZPO iVm § 296a Satz 2 ZPO vorliegt. - 10 - IV Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG). Winkler Kätker v. Zglinitzki Cl

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