BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 445/02 ________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 399 42 439 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 10. August 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Wortmarke 399 42 439 Zytos für Kl. 1: chemische Erzeugnisse für gewerbliche und wissenschaftliche Zwecke; Kl. 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Kl. 10: chirurgische, ärztliche, zahnärztliche und tierärztliche Instrumente und Apparate - 3 - ist Widerspruch erhoben worden aus der Wortmarke 2 088 863 Zytax für Kl. 5: pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich rezeptpflichtige Zytostatika. Der Widerspruch richtet sich nur gegen folgende Waren der angegriffenen Marke: "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präpa-rate für die Gesundheitspflege". Mit Beschluss vom 2. August 2002 hat die Markenstelle für Klasse 1 durch ein Mitglied des Patentamts den Widerspruch zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr, obwohl unbedenklich von einer Warenidentität ausgegangen werden könne. Da sich die beiderseitigen Waren nicht nur an Fachkreise sondern auch an End-verbraucher wendeten, sei auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksa-men und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, zumal dieser allen Waren, die einen gesundheitlichen Bezug aufwiesen, eine eher gestei-gerte Aufmerksamkeit beimesse. Allerdings sei im Hinblick auf die Rezept-pflichtigkeit der Waren der Widerspruchsmarke vermehrt auf das Unterschei-dungsvermögen der Fachkreise (Ärzte und Apotheker) abzustellen. Unter Be-rücksichtigung dieser Umstände sei die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht so ausgeprägt, dass eine Gefahr von Verwechslungen vorliege. Die beiden Marken stimmten nur im beschreibenden und damit kennzeichnungsschwachen Bestandteil "Zyto" überein, der einen erkennbaren Bedeutungsanklang an den Begriff "Zelle" aufweise. An den Wortenden unterschieden sich die Marken hinreichend voneinander. Angesichts der Kürze der Markenwörter fielen die Abweichungen in den Änderungen "os" und "ax" deutlich auf und verhinderten eine klangliche Ähnlichkeit. Auch in schriftbildlicher Hinsicht wiesen die Ver-- 4 - gleichsmarken hinreichende Unterschiede auf; insbesondere sei der markante Buchstabe "x" nicht mit dem Buchstaben "s" zu verwechseln. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur Begründung führt sie aus, dass die Markenstelle zwar zu Recht von einer möglichen Warenidentität, zumindest hochgradigen Ähnlichkeit der Waren, und sich daraus ergebenden strengen Anforderungen an den Abstand der Marken ausgegangen sei, jedoch die Ähnlichkeit der Marken und ihre Auswirkung auf die Verwechslungsgefahr nicht richtig beurteilt habe Die sich gegenüberstehen-den Marken "Zytos" und "Zytax" seien fast identisch. Beide Markenwörter seien mit fünf Buchstaben gleich lang und würden zweisilbig gesprochen. Die Zei-chenanfänge bestünden beiderseits optisch und akustisch aus der ungewöhnli-chen, dominanten Buchstabenfolge "Zyt", die wie "ZÜT" gesprochen werde. Auf Grund der Rezeptpflichtigkeit der Waren der Widerspruchsmarke trete die schriftbildliche Verwechslungsgefahr in den Vordergrund. Die Ober- und Unter-längen beider Wörter stimmten identisch überein. Die abweichenden Buchsta-ben "a" und "o" ähnelten sich sehr, insbesondere bei handschriftlicher Wieder-gabe. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass es auf dem pharmazeutischen Sektor üblich sei, Indikationshinweise in abgekürzter Form in Markennamen zu integrieren und durch Einfügung von Änderungen einen unterscheidungskräfti-gen und wohlklingenden Anklang zu erhalten. Dies führe jedoch nicht zwingend zu wenig aussage- und unterscheidungskräftigen Marken. Wie aus einem bei-gefügten Auszug aus der ROTEN LISTE 2002 hervorgehe, gebe es nur ein weiteres Präparat ("Zytrim") mit der Buchstabenfolge "Zyt-". Außerdem werde der Verkehr den Anfangsbestandteilen der Marken entscheidende Bedeutung beimessen und den Endbestandteilen nur eine geringere Aufmerksamkeit schenken. Demnach sei - bei normaler Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke - in klanglicher, optischer und begrifflicher Hinsicht von einer hochgradigen Markenähnlichkeit auszugehen. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, - 5 - den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 2 088 863 zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der Marke 399 42 439 wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 088 863 im beantragten Umfang anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich auf die ihr zugestellte Be-schwerde und Beschwerdebegründung nicht geäußert. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Zwischen den Marken besteht keine Gefahr von Verwechslungen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage ei-ner markenrechtlichen Verwechselungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu be-urteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfakto-ren der Warenidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszuge-hen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2001, 544, 545 = WRP 2002, 537 – BANK 24, m.w.N.; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV). Die sich gegenüberstehenden Waren liegen, soweit dies auf Seiten der ange-griffenen Marke pharmazeutische Erzeugnisse betrifft, im Identitätsbereich, während die übrigen angegriffenen Waren der jüngeren Marke mit den Waren der Widerspruchsmarke hochgradig ähnlich sind. Den danach erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke jedoch in jeder Hinsicht ein. Zwar stimmen die Marken in - 6 - ihren Wortanfängen "Zyt" identisch überein. Auch weisen die sich an die Wort-anfänge anschließenden Vokale "a" bzw. "o" klanglich und (in der Kleinschrei-bung) schriftbildlich beachtliche Gemeinsamkeiten auf. Des weiteren enthält der Schlussbuchstabe der Widerspruchsmarke "x" den Auslaut "s", so dass die Marken bei isolierter Betrachtung ihrer Buchstaben bzw. Laute eine deutliche Ähnlichkeit aufweisen würden. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit und einer sich ggf. daraus ergeben-den Verwechslungsgefahr sind jedoch auch die Waren der beiderseitigen Mar-ken, soweit sie streitgegenständlich sind, mit zu berücksichtigen. Wie sich schon aus dem Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke ergibt, ist diese für eine bestimmte Arzneimittelart, nämlich "Zytostatika", eingetragen. Die klangli-chen und schriftbildlichen Übereinstimmungen der Marken beschränken sich je-doch weitestgehend gerade auf deren Anfangsbestandteile, die wiederum mit dem für die Charakterisierung dieser Arzneimittelart entscheidenden Anfangs-bestandteil "Zyt(o)" des Fachbegriffes "Zytostatika" identisch sind. Soweit die Widersprechende vorträgt, dass es auf dem pharmazeutischen Sektor üblich sei, Indikationshinweise in abgekürzter Form in Markennamen zu integrieren und durch Einfügung von Änderungen einen unterscheidungskräfti-gen und wohlklingenden Anklang zu erhalten, übersieht sie, dass die Wider-spruchsmarke in ihrer Gesamtheit zwar durchaus über eine normale Kenn-zeichnungskraft im Arzneimittelbereich verfügen mag, dies ändert jedoch nichts daran, dass sie aus dem als bloßem Indikationshinweis dienenden Anfangsbe-standteil ihrer Marke (isoliert) keine Rechte herzuleiten vermag. Vielmehr be-zieht die Widerspruchsmarke ihre Kennzeichnungskraft nicht unwesentlich aus dem Wortende. Aus diesem Grund kann der Widersprechenden auch nicht darin gefolgt werden, dass der Verkehr den Anfangsbestandteilen der vorlie-genden Marken entscheidende Bedeutung beimessen, den Endbestandteilen hingegen nur eine geringere Aufmerksamkeit schenken werde. Vielmehr kommt es bei der vorliegenden Fallgestaltung entscheidend auf die Gemeinsamkeiten bzw. Unterschiede der Marken in ihren Wortendungen "os" und "ax" an. - 7 - Hier sind die Unterschiede jedoch ausreichend deutlich ausgeprägt. In klangli-cher Hinsicht stellt der Schlussbuchstabe der Widerspruchsmarke einen klang-starken Doppellaut dar, da er sich aus der Lautfolge "ks" zusammensetzt. Zu-sammen mit dem - wenn auch für sich genommen nur geringen - Unterschied zwischen den Schlussvokalen "o" und "a" sind die entscheidenden Schlusssil-ben daher deutlich voneinander unterscheidbar. Dies gilt auch in schriftbildlicher Hinsicht, da der für den schriftbildlichen Gesamtcharakter einer Marke wichtige Schlussbuchstabe "x" in der Widerspruchsmarke eine charakteristische, an ein Andreaskreuz erinnernde geometrische Form aufweist, die in der angegriffenen Marke keine Entsprechung findet. Auch unter Berücksichtigung der (in ihrer Ge-samtheit) normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann daher eine Verwechslungsgefahr nicht festgestellt werden. Die Beschwerde war damit zurückzuweisen. Winkler Dr. Hock Kätker Cl
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