BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 58/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 2 057 954 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 2. Juni 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der Richterin Pagenberg und des Richters Sekretaruk BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 35 hat durch Beschluß vom 2. Dezember 1999 den Widerspruch aus der Marke 2 013 220 gegen die Eintragung der jüngeren Marke 2 057 954 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Der Beschluß enthält am Ende die Angabe des Namens und der Dienstbezeichnung "Regierungsangestellte" der mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Markenstelle für Klasse 35 beauftragten Prüferin in Maschinenschrift. Das Aktenexemplar dieses Beschlusses ist nicht unterzeichnet. Den zugestellten Ausfertigungen ist entgegen der Anweisung der Markenstelle der Vordruck W 7267 als Rechtsmit-telbelehrung beigefügt, der als statthaftes Rechtsmittel die Beschwerde gemäß § 66 des Markengesetzes angibt. Die Widersprechende hat gegen die Zurückweisung ihres Widerspruchs Be-schwerde eingelegt. Auf die Anfrage des Senats hat die Widersprechende erklärt, daß der ihr zuge-stellte Beschluß vom 2. Dezember 1999 mit den Angaben des Aktenexemplars übereinstimme und auch unterzeichnet sei. Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten in einem Zwischenbescheid mitgeteilt, daß gegen den angefochtenen Beschluß der Rechtsbehelf der Erinnerung gege-ben ist. Die Widersprechende hat daraufhin ihr Einverständnis erklärt, daß die - 3 - eingelegte Beschwerde als Rechtsbehelf der Erinnerung behandelt und das Wi-derspruchsverfahren vor der Markenstelle (Erinnerungsprüfer) fortgesetzt wird. II. Die Beschwerde ist gegenstandslos, nachdem das als solches unstatthafte Rechtsmittel auf der Grundlage des Einverständnisses der Widersprechenden als Einlegung des zulässigen Rechtsbehelfs der Erinnerung anzusehen ist. Das Wi-derspruchsverfahren ist als Erinnerungsverfahren vor der Markenstelle des Deut-schen Patent- und Markenamtes fortzusetzen. Gegen die Beschlüsse der Markenstellen findet die Beschwerde an das Patentge-richt nur statt, soweit gegen sie nicht die Erinnerung gemäß § 64 MarkenG gege-ben ist. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Zulässigkeitsvoraus-setzungen hat ergeben, daß der angefochtene Beschluß der Markenstelle von ei-ner Juristin in ihrer Funktion als Regierungsangestellte des gehobenen Dienstes erlassen worden ist, gegen den der Rechtsbehelf der Erinnerung stattfindet (§ 64 Abs 1 MarkenG). Die Erstprüferin hatte dies nicht verkannt und verfügt, dem Be-schluß den entsprechenden Vordruck W 7266 als Rechtsmittelbelehrung für den statthaften Rechtsbehelf der Erinnerung beizufügen. Die vom Patentamt fälschlich zugestellte Rechtsmittelbelehrung "Beschwerde" (Vordruck W 7267) war fehler-haft. Nachdem als Dienstbezeichnung überdies nur die Bezeichnung "Regierungsangestellte" ohne den gebotenen Zusatz "im gehobenen Dienst" an-gegeben war, versetzte der Beschluß die Widersprechende objektiv in Unsicher-heit über die Art des statthaften Rechtsbehelfs. In einem solchen Fall gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung (BGH 98, 362, NJW - RR 95, 379, 380; Thomas-Putzo ZPO 21. Aufl. 1998, § 511 Vorbem. Rdn. 6 f), wonach der Fehler des falschen Rechtsmittels nicht zu Lasten des Verfahrensbeteiligten gehen und er zur Vermeidung von Nachteilen alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe einlegen darf. - 4 - Bei dieser Sach- und Rechtslage entspricht es der Billigkeit, die Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG anzuordnen. Für die Widerspre-chende war nicht erkennbar, daß es sich um einen sogenannten Erstbeschluß einer Angestellten des gehobenen Dienstes handelte, da der unterzeichnete Be-schluß entgegen der geltenden Zuständigkeitsregelung des Patentamts nicht mit der vollständigen Dienstbezeichnung "Regierungsangestellte im gehobenen Dienst" unter dem Namen der Prüferin versehen war. Da gegen Beschlüsse, er-lassen beispielsweise von Juristen des höheren Dienstes, die als rechtskundige Hilfsmitglieder zunächst zur Anstellung unter der Bezeichnung "Regierungsrat/rätin z.A." mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer Markenstelle gemäß § 56 Abs. 2 MarkenG iVm § 26 Abs. 1 und 3 PatG beauftragt sind, die Be-schwerde gemäß § 66 Abs 1 MarkenG stattfindet, mußte die Widersprechende die beigefügte Rechtsmittelbelehrung auch nicht als offensichtlich unrichtig ansehen. Vielmehr war das Fehlverhalten des Patentamts, das in der unvollständigen Dienstbezeichnung und der fehlerhaften Ausfertigung des angefochtenen Be-schlusses bestand, ursächlich für die Einlegung der nicht statthaften, gebühren-pflichtigen Beschwerde an Stelle des statthaften Rechtsbehelfs der Erinnerung. Winkler Sekretaruk Pagenberg prö
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