BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT33 W (pat) 6/12_______________(Aktenzeichen)Verkündet am26. Februar 2013…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 307 06 852hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter am Amtsgericht Dr. Wache und die Richterin Dr. Hoppe in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2013beschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Gegen die am 19. März 2007 eingetragene und am 20. April 2007 veröffentlichte Wortmarke 307 06 852OXEAeingetragen fürKlasse 1:Organische Zwischenprodukte für gewerbliche Zweckeist am 11. Juli 2007 Widerspruch erhoben worden aus der am 6. August 2002 ein-getragenen Wortmarke 302 34 176OXEA- 3 -eingetragen fürKlasse 9:Messgeräte zur Elementanalyse, insbesondere zur Online-Elementanalyse.Mit Beschluss vom 14. November 2011 hat die Markenstelle für Klasse 1 den Wi-derspruch zurückgewiesen. Sie ist der Ansicht, dass trotz identischer Zeichen keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe, weil die Wa-ren absolut unähnlich seien. Sie hat hierzu ausgeführt, dass organische Zwi-schenprodukte für gewerbliche Zwecke einerseits und Messgeräte zur Element-analyse andererseits nicht von denselben Herstellern herrührten, kaum Berüh-rungspunkte bezüglich ihrer Inhaltsstoffe aufwiesen, unterschiedlichen Verwen-dungszwecken dienten und aus unterschiedlichen Materialien bestünden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich um sehr spezielle Produkte handele, die sich an Fachkreise mit besonderer Aufmerksamkeit richten würden. Insgesamt be-gründe der Umstand, dass sowohl Analysegeräte als auch Chemikalien in einem Labor verwendet werden könnten, keine hinreichenden Berührungspunkte.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.Sie ist der Auffassung, dass die traditionellen Kriterien für eine Warenähnlichkeit, wie gleiche Fertigungsstätte und Berührungspunkte hinsichtlich Inhaltsstoffen und Beschaffenheit, in den Hintergrund treten müssten. Vielmehr sei zu berücksichti-gen, dass ein funktioneller Zusammenhang zwischen den zu vergleichenden Wa-ren bestehe, weil mit Messgeräten zur Elementanalyse auch organische Zwi-schenprodukte für gewerbliche Zwecke gemessen werden könnten.- 4 -Die Widersprechende beantragt,den Beschluss des DPMA vom 14. November 2011 aufzuheben und die Löschung der Marke 307 06 852 anzuordnen.Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist der Auffassung, dass kein funktioneller Zusammenhang zwischen Messgeräten zur Elementanalyse einerseits und orga-nischen Zwischenprodukten andererseits bestehe. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass die Zusammensetzung organischer Zwischenprodukte bekannt sei und daher nicht analysiert werden müsse. Eine analytische Charakterisierung organischer Zwischenprodukte durch Messgeräte zur Elementanalyse sei daher äußerst unty-pisch.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die angegriffene Marke ist nicht nach § 42 MarkenG zu löschen, weil keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.Nach den allgemein anerkannten Grundsätzen liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn die betreffenden Verkehrskreise glauben könnten, dass die mit der an-gegriffenen Marke gekennzeichnete Waren oder Dienstleistungen und die mit der Widerspruchsmarke bezeichnete Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Be-rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Entschei-dende Beurteilungsfaktoren sind die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die - 5 -Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, sowie die Ähnlichkeit der von diesen erfassten Waren und Dienstleistungen. Für die umfassende Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr kommt es maßgeblich darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 28) - THOMSON LIFE; EuGH GRUR 2008, 343 (Nr. 33) - BAINBRIDGE m. w. N.).Bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr ist von einer Wechselwirkung zwi-schen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen in der Weise, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähn-lichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: EuGH GRUR 1998, 387 (Nr. 22) - Sprin-gende Raubkatze; EuGH GRUR 1998, 922 (Nr. 17) - Canon; EuGH GRUR 2008, 343 (Nr. 48) - BAINBRIDGE; BGH GRUR 2008, 1002 (Nr. 23) - Schuhpark; BGH GRUR 2008 (Nr. 13) - Pantogast; BGH GRUR 2010, 1103 (Nr. 37) - Pralinen-form II; BGH GRUR 2011, 824 (Nr. 19) - Kappa/KAPPA; BGH GRUR 2010, 235 (Nr. 15) - AIDA/AIDU; BGH WRP 2012, 1241 (Nr. 25) - pure/pjur).Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR Int. 1998, 922 (Nr. 22 - 29) - Canon; EuGH GRUR 2006, 582 (Nr. 85) - VITAFRUIT; BGH GRUR 2001, 507 (508) - EVIAN/REVIAN; BGH GRUR 2007, 1066 (Nr. 23) - Kinderzeit). In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungs-- 6 -punkte aufweisen (BGH GRUR 2008, 719 - idw Informationsdienst Wissen-schaft/IDW). Die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, wie Vertriebs-wege, Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sind daher relevante Gesichts-punkte. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur aus-gegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Waren oder Dienstleistun-gen von vornherein ausgeschlossen wäre (BGH GRUR 2008, 719 - idw Informa-tionsdienst Wissenschaft/IDW).Ausgehend von diesen Kriterien sind die zu vergleichenden Waren, nämlich orga-nische Zwischenprodukte für gewerbliche Zwecke in Klasse 1 einerseits und Messgeräte zur Elementanalyse in Klasse 9 andererseits nicht ähnlich.Die organische Chemie ist die Chemie des Kohlenwasserstoffs und seiner Verbin-dungen. Die Moleküle, aus denen diese Verbindungen aufgebaut sind, bezeichnet man als organische Moleküle (Vollhardt/Schore, Organische Chemie, 2. Aufl., Seite 1). Zwischenprodukte sind in Art. 3, Ziffer 15 der REACH-Verordnung defi-niert als ein Stoff, der für die chemische Weiterverarbeitung hergestellt und hierbei verbraucht oder verwendet wird, um in einen anderen Stoff umgewandelt zu wer-den. Das bedeutet, dass dieser Stoff in der Regel kein Produkt ist, das in eine Endzusammensetzung direkt eingesetzt wird. Organische Zwischenprodukte sind demnach Kohlenwasserstoffverbindungen, die für die chemische Weiterverarbei-tung bestimmt sind. Derartige Zwischenprodukte richten sich an Industrie und For-schungseinrichtungen, so dass zum relevanten Verkehr ein Fachpublikum zählt, das die Waren mit einer erhöhten Aufmerksamkeit wahrnimmt.Die Elementanalytik ist ein zentrales Teilgebiet der analytischen Chemie. Die Me-thoden der Elementanalytik sind zunehmend physikalischer Art (Kläntchi/Lienemann/Richner/Vonmont, Elementanalytik). Mittels der Elementanalyse soll bestimmt werden, welche Elemente in einem Material vorhanden sind. Durch die - 7 -Bestimmung der Elementgewichtsprozente können die Atomverhältnisse einer Verbindung bestimmt werden, so dass eine Verhältnisformel erhalten wird.Im modernen analytischen Laboratorium für Elementbestimmungen existiert eine Reihe von Methoden, vor allem instrumentalanalytische wie z. B:• die Atomabsorptionsspektrometrie (AAS) und die Flammenemissionsspektro-metrie (Flammen-OES)• die optische Emissionspektrometrie, insbesondere die Plasma-Emission (ICP-OES)• die Plasma-Massenspektrometrie (ICP-MS)• die Graphitofen-Atomabsorptionsspektrometrie (ETA-AAS, ETA = elektro-thermale Atomisierung)• die wellenlängen- und energiedispersive Röntgenfluoreszenzspektrometrie(XRF) inklusive der Methode der Totalreflexion (TXRF)• die Röntgendiffraktion (XRD)• die Rasterelektronenmikroskopie (REM) mit wellenlängen- oder energie-dispersivem Detektionssystem• die Ionenchromatographie (IC) sowie die Kapillarelektrophorese (CE)• die elektrochemischen Methoden (Voltammetrie)• die klassische Analytik(näher: Kläntschi/Lienemann/Richner/Vonmont, Elementanalytik).Die Benutzung und Bedienung von Messgeräten zur Elementanalyse erfordert einen hinreichenden Sachverstand, so dass sich der angesprochene Verkehr auch insoweit aus Fachverkehrskreisen zusammensetzt, die die Waren mit einem er-höhten Aufmerksamkeitsgrad wahrnehmen, denn Analysegeräte sind aufgrund ihrer Komplexität und des hohen Anschaffungspreises besonders aufmerksam und sorgfältig zu bedienen.- 8 -Die zu vergleichenden Waren haben im Hinblick auf ihre betriebliche Herkunft keine Gemeinsamkeiten. Während die Messgeräte ein aufwändiges elektroni-sches und physikalisches Know-how verlangen, werden bei organischen Zwi-schenprodukten fundierte chemische Synthesekenntnisse benötigt. Die Fach-kreise sind es daher gewöhnt, sich an unterschiedliche Hersteller zu wenden, je nachdem ob sie Messgeräte oder organische Zwischenprodukte benötigen.Zwar mag es in speziellen Bereichen, wie z. B. im Bereich der Pharmazie Her-steller geben, die zugleich Analysegeräte als auch spezielle Pharmazeutika her-stellen. Der von der Widersprechenden angeführte Beispielsfall der Firma Roche zeigt jedoch, dass es dort einen funktionellen Zusammenhang zwischen den mit-tels des Analysegerätes festgestellten Messwerten und dem sich daraus ergeben-den einzusetzenden Arzneimittel gibt. Ein derartiger funktioneller Zusammenhang zwischen Messgeräten zur Elementanalyse und organischen Zwischenprodukten für gewerbliche Zwecke fehlt indes.Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen mittels der Methoden der Element-analytik auch die Zusammensetzung eines organischen Zwischenproduktes be-stimmt werden. Hierin liegt indes nicht die eigentliche Zweckbestimmung dieser Geräte, da die Zusammensetzung organischer Zwischenprodukte auf Grund ihrer Sollbeschaffenheit vorgegeben ist.Auch das weitere von der Widersprechenden angeführte Beispiel einer Firma, die einerseits Sensoren für die Stahlindustrie und andererseits Platindünnfilmele-mente für Temperatursensoren vertreibt, gibt keine Veranlassung zu einer ande-ren Beurteilung, da die dortigen Messsysteme, nämlich Sensoren, eben aus die-sem Stoff bestehen (Platindünnfilmelemente). Rückschlüsse darauf, dass der Ver-kehr davon ausgehen könnte, dass der Produzent organischer Zwischenprodukte zugleich auch Messgeräte zur Elementanalyse vertreibt oder herstellt, ergeben sich daraus nicht. Die Recherche des Senats hat dementsprechend auch keine - 9 -Gerätehersteller für Elementanalysegeräte gefunden, welche gleichzeitig chemi-sche Produkte vertreiben oder herstellen.Die zu vergleichenden Waren unterscheiden sich auch in ihrem Verwendungs-zweck. Messgeräte zur Elementanalyse werden zur Bestimmung von Elementen verwendet, um also beispielsweise den Blei-, Quecksilber- oder auch Arsengehalt in Stahl oder Umweltproben zu bestimmen.Bei organischen Zwischenprodukten handelt es sich demgegenüber um definierte Zusammensetzungen, deren Elemente bereits bekannt sind und die zur Weiter-verarbeitung bestimmt sind.Eine Ähnlichkeit in Bezug auf Art und Beschaffenheit, der sich gegenüberstehen-den Waren ist klar zu verneinen, da es sich einerseits um chemische Kohlenwas-serstoffverbindungen handelt und andererseits um handfeste Geräte, die aus zahlreichen festen Materialien und Teilen bestehen, die funktional zusammenwir-ken.Eine - wie hier - gänzlich fehlende Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen kann auch durch andere Tatbestandsmerkmale der Verwechslungsgefahr nicht mehr ausgeglichen werden (EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; EuGH GRUR Int. 2009, 911, 913 - WATERFORD STELLENBOSCH; OLG Braunschweig GRUR 2010, 287 (287) - test/tests.de), so dass selbst die hier gegebene Zeichenidentität keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG begründen kann.- 10 -III.Für eine Auferlegung von Kosten besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.Bender Dr. Wache Dr. HoppeCl
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