33 W (pat) 85/06  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 85/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 33 960.5 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 24. Juli 2007 unter Mitwirkung … BPatG 152 08.05 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. Mai 2006 aufgehoben. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 10. Juni 2005 die Wortmarke NanoConcept für folgende Waren und Dienstleistung angemeldet worden: Klasse 1: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, foto-grafische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, basie-rend auf Nanotechnologie Klasse 2: Farben und Holzkonservierungsmittel Klasse 40: Materialbearbeitung in Form von Oberflächenbehandlung und Oberflächenveredelung. Mit Beschluss vom 19. Mai 2006 hat die Markenstelle für Klasse 1 die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 - 3 - MarkenG zurückgewiesen. Ihrer Ansicht nach weist die gegenständliche Bezeich-nung darauf hin, dass die Waren und Dienstleistung einen Bezug zur Nanotech-nologie aufweisen bzw. auf einem Konzept hinsichtlich der Nanotechnologie beru-hen. Die Technik spiele u. a. bei der Oberflächenbeschichtung oder der Herstel-lung von zahnärztlichen Füllmaterialien eine Rolle. Insofern könnten die in Frage stehenden Waren mittels eines Konzepts aus der Nanotechnologie erzeugt sein und die Dienstleistung mittels eines solchen Konzepts erbracht werden. Die An-meldemarke sei zwar lexikalisch nicht nachweisbar, dennoch bestehe sie aus für die angesprochenen Verkehrskreise verständlichen Begriffen. „Nano“ werde als Hinweis auf Nanotechnologie aufgefasst, während „Konzept“ als Synonym für Plan, Entwurf oder Idee im Inland ebenfalls geläufig sei. Maßgeblich sei nicht, ob der Begriff „NanoConcept“ bereits existiere, sondern wie er in seiner Gesamtheit verstanden werde. Im Übrigen werde er ausweislich der Internetfundstellen bei-spielsweise für der Versiegelung und Imprägnierung dienende Produkte verwen-det. Damit weise die Anmeldemarke nicht auf ein bestimmtes Unternehmen, son-dern auf die Art der Waren bzw. das Themengebiet der Dienstleistung hin. Zudem sei auch die vergleichbare Bezeichnung „nano-effect“ nicht eingetragen worden. Gegen diese Entscheidung hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie sinngemäß beantragt, den Beschluss vom 19. Mai 2006 aufzuheben. Eine Begründung wurde zwar angekündigt, ist jedoch nicht zur Akte gelangt. Vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass ein Freihaltungsbedürfnis konkret im Hinblick auf die Waren und Dienstleis-tung nicht vorliege, da die gegenständliche Bezeichnung keinen unmittelbaren Bezug zu ihnen aufweise. So sei beispielsweise unklar, welche Eigenschaften mit „NanoConcept“ bezeichnete Farben aufweisen würden. Zudem sei dieser Ge-samtbegriff unüblich und ungebräuchlich. Des Weiteren gebe es keine Anhalts-punkte, die auf ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis schließen lassen würden. - 4 - Schließlich sei die Marke aus den dargelegten Gründen auch unterscheidungs-kräftig, insbesondere werde sie vom überwiegenden Teil des Verkehrs als Phan-tasiebezeichnung aufgefasst. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass Unter-scheidungskraft und Freihaltungsbedürfnis in Wechselwirkung zueinander stehen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet. 1. Die Anmeldemarke weist noch die erforderliche Unterscheidungskraft auf, so dass sie nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlos-sen ist. Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und ver-ständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer ent-sprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher An-halt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. - 5 - a) Der Gesamtbegriff „NanoConcept“ konnte unabhängig von der Schreibweise lexikalisch weder in der deutschen noch in der englischen Sprache nachgewiesen werden (vgl. „Duden“ unter „http://www.duden.de/suche/index.php?begriff=nano-concept&bereich=mixed&pneu=“, „Wortschatz Universität Leipzig“ unter „http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de/abfrage/“, „LEO-Wörterbuch“ unter „http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&searchLoc=0&cmpType=relaxed§Hdr=on&spellToler=on&search=nanoconcept&relink…“, „Britannica“ unter „http://www.britannica.com/search?query=nanoconcept&ct=&searchSubmit.x=8-&sear…“, „Woxikon“ unter „http://www.woxikon.de/all/nanoconcept.php“). Ebenso lässt sich die Anmeldemarke nicht in allgemeinen Nachschlagewerken finden (vgl. „Wikipedia“ unter „http://de.wikipedia.org/wiki/Spezial:Suche?search=nanocon-cept&go=Artikel“). Auch stellt sie keine Abkürzung und kein Synonym dar (vgl. „www.abkuerzungen.de“ unter „http://www.abkuerzungen.de/noresult.php?style-=standard&language=de&searchterm…“, „Wie sagt man noch?“ unter „http://www.wie-sagt-man-noch.de/synonyme/“). Des Weiteren ist ihre Ver-wendung in der inländischen Presseberichterstattung nicht belegbar (vgl. „FAZ.NET“ unter „http://www.faz.net/d/common/Suchergebnis.aspx?term=nano-concept&allchk=1“, „SPIEGEL ONLINE“ unter „http://service.spiegel.de/digas-/archiv?SC=VOLLTEXTSUCHE&msgclass=warning&…“). Eine ergänzende Suche im IT-Bereich führte ebenfalls zu keinem Ergebnis (vgl. „GLOSSAR.de“ unter „http://www.glossar.de/glossar/amglos_n.htm“, „ITWissen“ unter „http://www.it-wissen.info/84.html“, „it-administrator“ unter „http://www.it-administrator.de-/suche/index.php“). Mit dem Bestandteil „Nano“ wird das Milliardstel einer Einheit bezeichnet (vgl. Du-den, Die deutsche Rechtschreibung, 21. Auflage, Seite 515). Er kann des Weite-ren u. a. die Abkürzung für Nanometer oder die Bezeichnung für einen Apple iPod darstellen. Von „Nano“ sind darüber hinaus die Begriffe „Nanowissenschaften“ und „Nanotechnologie“ abgeleitet (vgl. „Wikipedia“ unter „http://de.wiki-pedia.org/wiki/Nano“). Mit letzterem wird ein breites Spektrum von neuen Querschnittstechnologien mit Werkstoffen, Bauteilen und Systemen benannt, - 6 - deren Funktion und Anwendung auf den besonderen Eigenschaften nanoskaliger Größenordnung beruhen. Die Technologie wird heutzutage quer durch Branchen und Industriezweige für unterschiedlichste Anwendungen genutzt. So gibt es Nanomaterialien, Nanooptik, Nanoelektronik, Nanobiotechnologie, Nano-messtechnik, Nanoprozesstechnik (vgl. „Fraunhofer Verbund Nanotechnologie“ unter „http://www.nano.fraunhofer.de/de/phprint21.php“). Das weitere Element „Concept“ ist das englische Wort für „Vorstellung“, „Idee“ oder „Konzept“ (vgl. Pons Großwörterbuch Englisch-Deutsch, 1. Auflage, Sei-te 164). Aufgrund der Ähnlichkeit der beiden Begriffe ist davon auszugehen, dass das Element „concept“ im Inland vornehmlich im Sinne von Konzept interpretiert wird. Insgesamt kommt dem beanspruchten Zeichen damit in erster Linie lediglich die Bedeutung „Nanokonzept“ zu. b) Im Internet konnten nur Fundstellen ermittelt werden, in denen die Bezeich-nung „NanoConcept“ als Name von Produkten der Beschwerdeführerin oder als Hinweis auf sie selbst verwendet wird (vgl. „Google-Trefferliste“ unter „http://www.google.de/search?hl=de&q=NanoConcept&btnG=Google-Suche-&meta=lr%3Dlang_de“). Als Beispiele lassen sich nennen: - „Wir empfehlen bei Verwendung von NanoConcept Glas & Keramik Reiniger unseren NanoConcept Vorreinigungsschwamm zur Entfernung von hartnäckigen Verschmutzungen“ (vgl. „Nano Varius“ unter „http://www.nano-varius.de-/reinigung_glas_keramik/glas_keramik.html“), - „NanoConcept Glas & Keramik Set“ (vgl. „Spielzeug Berlin“ unter „http:-//www.spielzeug-berlin.de/product_info.php/info/p66_NanoConcept-Glas-Kera-mik-Versiegelungs-Set-100-ml.html“) oder - 7 - - „Referenzen NanoConcept - Exclusive Angebote für Nanotechnologie in Deutschland“ (vgl. „HeadsVision“ unter „http://www.headsvision.net/in-dex.php?id=36&tx_ttnews%5Bpointer%5D=3&tx_ttne…“). Die Beschwerdeführerin selbst wirbt ebenfalls in kennzeichnender Weise intensiv im Internet mit der Wortkombination „NanoConcept“. So lassen sich folgende Aus-sagen finden: - „Mit dem Nutzen von NanoConcept Produkten erhalten sie nicht nur mehr Sicherheit (z. B. Brandschutz-Systeme) sondern auch mehr Freizeit (z. B. Glas-Keramik-Versiegelungen);“ (vgl. „NanoConcept“ unter „http://www.nanocon-cept.de/ueber_uns.html“) oder - „Sie haben Interesse unsere Artikel als Händler oder selbstständiger Vertriebs-partner der Fa. NanoConcept zu vertreiben?“ (vgl. „NanoConcept“ unter „http://www.nanoconcept.de/vertriebspartner.html“). In einer weiteren Fundstelle wird „nanoconcept“ als Name einer Firma aus dem EDV-Bereich erwähnt (vgl. „praktika.de“ unter „http://www.praktika.de-/clickin.10765.html“). Insgesamt ist somit festzustellen, dass unabhängig vom Verwender die gegenständliche Bezeichnung nicht als Sachangabe eingesetzt wird. c) Selbst in etwas abweichenden und eingedeutschten Schreibweisen wird die Anmeldemarke nur sehr selten in beschreibender Weise gebraucht. So konnten zu der vergleichbaren Bezeichnung „Nanokonzept“ im Internet lediglich zwei Belege gefunden werden (vgl. „Google-Trefferliste“ unter „http://www.google.de/search?-hl=de&newwindow=1&q=NanoKonzept&btnG=Suche&meta=lr%3Dlang_de“), in denen sie als Sachhinweis verwendet wird: - 8 - - In Zusammenhang mit Lackversiegelung: „Eine Kombination beider Konzepte fänd ich nett … also Mehrschicht-nano … aber das widerspricht wohl dem Nanokonzept an sich.“ (vgl. „1. Honda S2000 Owners Club“ unter „http://s2k.de/forum/thread.php?“) und - In Zusammenhang mit Meerwasser-Aquarien: „Einige halten auch eine Kupferanemone in 54l aber dazu ist absolut nicht zu ra-ten. Passt IMHO auch absolut nicht in ein Nanokonzept.“ (vgl. „nanoriff.info“ un-ter „http://www.nanoriff.info/print.php?“). Die Wortfolgen „Nano Konzept“ bzw. „nano Konzept’“ wiederum werden vornehm-lich in Verbindung mit dem iPod iTrip nano von Apple genannt (vgl. „Google-Tref-ferliste“ unter „http://www.google.de/search?hl=de&newwindow=1&q=%22Nano-+Konzept%22&btnG=Suche&meta=lr%3Dlang_de“). Allerdings handelt es sich hierbei nicht um Gesamtbegriffe, sondern um zufällige Begriffskombinationen. Es geht hierbei um ein Konzept, das sich auf ein Produkt mit dem Namensbestandteil „nano“ bezieht (vgl. „Griffin iTrip nano 1G“ unter „http://www.agamo.de-/griffin_itrip_nano_1g_fm_transmitter-2124889-5?PHPSESSI…“). In einer anderen Fundstelle lassen sich in Zusammenhang mit Nanoscience und -technology folgende Aussagen finden (vgl. „Nanoscience.at“ unter „http://www.nanoscience.at/schwerpunkte_de.html“): - „Die Ausschreibung für diese Stelle wurde dezidiert mit dem Nano-Konzept des Fachbereichs Physik verknüpft“, und - „Die Berufung ist somit in jeder Hinsicht kompatibel mit dem Nano-Konzept des Fachbereichs Physik.“. - 9 - Unter dem Begriff „Nano-Konzept“ sind hierbei die Planungen des Fachbereichs Physik zu verstehen, so dass auch im Falle einer beschreibenden Verwendung unterschiedliche Deutungen möglich sind. d) Die von der Markenstelle vorgenommene Auslegung der Anmeldemarke im Sinne von „Konzept für Nanotechnologie“ stellt nur eine von vielen dar. Genauso können dem Zeichen die Bedeutungen „Kleinkonzept“, „Winziges Konzept“ oder „Konzept für kleinste Dinge oder Lebewesen“ beigemessen werden. Diese be-schreiben jedoch nicht die Waren und Dienstleistung. Selbst wenn von dem Sinngehalt „Konzept für Nanotechnologie“ ausgegangen wird, bleibt unklar, was konkret darunter zu verstehen ist. Die von der Markenstelle zur Begründung ihrer Entscheidung herangezogenen Fundstellen helfen hierbei nicht weiter, da auch in ihnen die Bezeichnung „NanoConcept“ in etwas abwei-chenden Schreibweisen nur kennzeichnend gebraucht wird. Es ist nicht zu ver-kennen, dass chemische Erzeugnisse, Farben und Holzkonservierungsmittel als auch der Oberflächenbehandlung und -veredelung dienende Tätigkeiten auf der Nanotechnologie beruhen bzw. sie nutzen können. Allerdings stellt sich dann die Frage, was mit einem Konzept in diesem Zusammenhang konkret gemeint ist. Mit einem solchen werden in erster Linie theoretische Vorüberlegungen in Form eines Plans oder eines Programms bezeichnet (vgl. „Wikipedia“ unter „http://de.wikipedia.org/wiki/Konzept“). Bei den beanspruchten Waren und der Dienstleistung „Materialbearbeitung“ handelt es sich jedoch um fertige Produkte bzw. eine konkrete Anwendung. Sie können zwar einheitlichen Maßstäben ent-sprechen, doch ist damit immer noch nicht erkennbar, um was für ein Konzept es sich dabei handelt. Angesichts der Umstände, - dass sich die Bezeichnung „NanoConcept“ nur in Verbindung mit der Beschwer-deführerin nachweisen lässt, - 10 - - dass auch vergleichbare Begriffskombinationen nur sehr selten als beschrei-bende Angaben eingesetzt werden, die darüber hinaus noch unterschiedliche Bedeutungen aufweisen, - dass das Element „Nano“ verschiedene Deutungsmöglichkeiten zulässt, und - dass der Bestandteil „Concept“ - auch in Verbindung mit dem vorangestellten Begriff „Nano“ - keine Vorstellung über ein bestimmtes Konzept vermittelt, ist das beanspruchte Zeichen (noch) als unterscheidungskräftig anzusehen. 2. Die Anmeldemarke stellt darüber hinaus keine unmittelbar beschreibende frei-haltungsbedürftige Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse al-len Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD). Die ermittelten Belege zu der Bezeichnung „NanoConept“ verweisen ausschließ-lich auf die Beschwerdeführerin. Zudem besitzt diese keinen klar erkennbaren unmittelbar beschreibenden Sinngehalt, so dass sie sich als Sachangabe für die angemeldeten Waren und die beanspruchte Dienstleistung nicht eignet. Auch lie-gen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Zeichen in Zukunft von Mit-bewerbern benötigt wird. Insofern ist ein Freihaltungsbedürfnis und damit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. - 11 - Andere absolute Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich, so dass der Beschwerde stattzugeben war. gez. Unterschriften

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