33 W (pat) 94/05  - 33. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 94/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 9. Oktober 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 63 236.8 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2007 unter Mitwirkung der Richterin Dr. Hock als Vorsitzende und der Richter Bender und Kätker BPatG 154 08.05 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Am 5. November 2004 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke Vitalformel für folgende Waren angemeldet worden: Klasse 1: Chemische Erzeugnisse für land-, garten- und forstwirt-schaftliche Zwecke sowie den Landschafts- und Sportplatzbau; Kultursubstrate, insbesondere Blu-menerde, Gärtnererde, torffreie Erde, Torf-Kultursub-strate zur Pflanzenanzucht und -aufzucht; Bodenver-besserungsmittel, insbesondere Torf mit und ohne Zu-satz von Düngemitteln, Torfmull, Torfmehl, Torfdün-gergranulate, Bodenhilfsstoffe mit und ohne Nähr-stoffzusätze, Rindenhumus; Düngemittel, insbeson-dere gemahlener Schwarztorf, Humusdünger, Torf-mischdünger, Düngetorf unter Zusatz von Düngesal-zen und Wuchsstoffen, Wirtschaftsdünger, insbeson-dere Komposte, organische und mineralische Dünge-mittel fester und flüssiger Art, insbesondere Volldün-ger, Naturdüngemittel, Flüssigdüngemittel, Rasendün-gemittel, Rasendüngemittel mit Langzeitwirkung, - 3 - Stickstoff-Langzeitdüngemittel, Düngekalk, Torf in Gemischen mit Erde, Mineraldünger oder Mikronähr-stoffen, Blumendünger; natürliche und chemische Kompostierungsmittel; Frischhaltemittel für Schnitt-blumen; Meliorationsmittel zur Verbesserung und Ver-edelung von Pflanzenböden; Torferzeugnisse, nämlich Torfpresslinge, Feuchttorf, Torfsoden, Schnittlinge, Torf für Moorbeetpflanzen; Baumrindenprodukte, nämlich Kultursubstrate auf der Basis von Baumrinde, aus Baumrinde hergestellte Erzeugnisse für die Bo-denbehandlung, insbesondere Bodenverbesserung und Bodenabdeckung; Torf für Filterzwecke, auch für Aquarienfilter; Klasse 5: chemische Pflanzenschutzmittel als chemische Er-zeugnisse für gärtnerische Zwecke, chemische Pflan-zenschutzmittel als chemische Erzeugnisse zur Ver-nichtung von tierischen Pflanzenschädlingen und zur Bekämpfung von Pilzbefall; Klasse 31: Rindenmulch; Torfmehl, Torfmull, Torfstreu, Fasertorf; Isoliertorf; Anzuchttöpfe aus gewachsenem Moostorf. Mit Beschluss vom 2. Juni 2005 hat die Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG zurückgewiesen. Zur Begründung führt die Markenstelle aus, dass die An-meldemarke "Vitalformel" im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren von erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern als werbemäßige Beschaffenheits- und Bestimmungs-angabe hinsichtlich der Inhaltsstoffe der angebotenen Produkte bzw. deren Zu-sammensetzung und Wirkung gesehen werde. Auch wenn die konkrete Wortver-- 4 - bindung nicht lexikalisch nachweisbar sei, handele es sich dennoch um eine sprachüblich gebildete Kombination, die auch als Neuschöpfung keinen Eindruck erwecke, der hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung der beiden Be-standteile abweiche. Somit gehe sie nicht über die Summe ihrer Bestandteile hin-aus. Das Bundespatentgericht habe etwa in der Entscheidung 33. Senat, vom 4. Februar 2000 (33 W (pat) 114/99) zur Markenanmeldung "Vitaldepot" für identi-sche Waren festgestellt, dass das Adjektiv "vital" im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur personenbezogen mit der Bedeutung "voller Lebenskraft, lebensvoll, munter, frisch, wendig, unternehmungsfreudig" etc., sondern auch im weiteren Sinne von "lebenswichtig, lebensnotwendig" verwendet werde. Das Bestim-mungswort "Vital-" werde in biochemischen, medizinischen und pharmazeutischen Fachbegriffen wie "Vitalstoff(e)", "Vitalfunktion", "Vitalkapazität", "Vitalorgane" usw., ebenso wie auch in Begriffen auf dem Gebiet der diätischen Lebensmittel und der Futtermittelindustrie verwendet. Da Pflanzen mit Düngemitteln le-bensnotwendige bzw. lebenswichtige Nährstoffe und Nährelemente zugeführt würden, die also insbesondere eine "vitalisierende" Wirkung erzeugten, erscheine die Wortbildung mit "Vital-" naheliegend. Ferner werde der zweite Bestandteil "-formel" über sein mathematisches, chemi-sches bzw. physikalisches Verständnis hinaus in der Werbesprache häufig als Hinweis auf eine bestimmte Qualität bei der Auswahl und Zusammensetzung von Inhaltsstoffen der angebotenen Produkte und deren Wirkungsweise verwendet. So habe sich der Gesamtbegriff "Vital-Formel" nicht nur u. a. in der Kosmetikbranche durchgesetzt, vielmehr sei der Verkehr auch im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft an vergleichbare Begriffskombinationen wie "Vital-Aktiv-Formel", "Frische-Formel" oder "Nährstoff-Formel" gewohnt, mit welchen in werblich an-preisender Form typischerweise auf optimales Wachstum von Pflanzen, Blüten-fülle, Widerstandskraft usw. hingewiesen werde. Daher bilde die Wortverbindung "Vitalformel" im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren eine sinnvolle Ge-samtaussage, die sich in einem werbemäßigen Sachhinweis auf die Inhaltsstoffe der chemischen Erzeugnisse, Kultursubstrate, Frischhaltemittel, Torferzeugnisse, Pflanzenschutz- und Düngemittel, etc. erschöpfe, welche hinsichtlich ihrer Art und - 5 - Zusammensetzung eine vitalisierende Wirkung versprächen. Dem stehe nicht ent-gegen, dass die Anmeldemarke einen gewissen Bedeutungsspielraum in sich trage. Denn eine begriffliche Unbestimmtheit könne erforderlich und gewollt sein, um einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigen-schaften, Vorteile oder Leistungsinhalte zu erfassen und/oder eine positive Er-wartungshaltung des Kunden zu fördern, ohne diese im Einzelnen zu benennen. Die Anmeldemarke erwecke damit nicht den Eindruck einer ungewöhnlichen Zu-sammenstellung, die eine herkunftshinweisende Funktion ermöglichen könne. Somit könne die Frage des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses dahinge-stellt bleiben. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 1 vom 2. Juni 2005 aufzuheben. Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der angemeldeten Marke nicht um eine freihaltebedürftige, beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG handele und ihr auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jegliche Unterschei-dungskraft fehle. Der angemeldeten Marke könne kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden. Es han-dele es sich um eine lexikalisch nicht nachweisbare Wortneubildung aus den Be-standteilen "Vital" und "Formel". Diese Wortneubildung weise keinen im Vorder-grund stehenden Begriffsinhalt auf, da der Bestandteil "vital" aus dem Lateini-schen stamme und mit "zum Leben gehörig, Leben erhaltend, Lebenskraft ha-bend" übersetzt werde. In der deutschen Sprache werde er in der Regel als Ad-jektiv gebraucht und bedeute soviel wie "das Leben betreffend, lebenswichtig, le-benskräftig, lebensvoll, unternehmungsfreudig". Der Begriff "Formel" werde in un-terschiedlichen Zusammenhängen verwendet, nämlich als feststehender Aus-druck, Redensart (Grußformel), als kurze, treffende Begriffsbestimmung, als Re-- 6 - chensatz, Buchstabengleichung (kurze Schreibweise eines mathematischen, chemischen oder physikalischen Zusammenhangs durch Verwendung von Glei-chungen u. speziellen Zeichen) oder als Rennwagen einer bestimmten Klasse. Da die einzelnen Bestandteile der Anmeldemarke jeweils einen unscharfen ("vi-tal") oder mehrdeutigen ("Formel") Begriffsinhalt aufwiesen, könne der lexikalisch nicht nachweisbaren Kombination dieser Bestandteile kein im Vordergrund ste-hender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden. Es könne damit nicht davon ausgegangen werden, dass der angemeldeten Marke jegliche noch so ge-ringe Unterscheidungskraft fehle. Die von der Markenstelle angeführten Fachbe-griffe wie "Vitalfunktion" oder "Vitalkapazität" ließen sich hingegen lexikalisch nachweisen. Die angemeldete Marke weise keinen eindeutig beschreibenden Be-deutungsgehalt auf und sei folglich für die angesprochenen Verbraucherkreise unscharf und interpretationsbedürftig. Aus diesem Grund sei sie geeignet, Pro-dukte eines Herstellers von denen eines anderen Herstellers zu unterscheiden. Des Weiteren bestehe kein Freihaltebedürfnis, da die Wettbewerber nicht darauf angewiesen seien, die als Marke angemeldete Bezeichnung insbesondere als Hinweis auf Art, Beschaffenheit, Qualität oder Bestimmung der solchermaßen ge-kennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu benutzen. Im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft seien abweichende Begriffskombinationen wie "Vital-Aktiv-Formel", "Frische-Formel" oder "Nährstoff-Formel" anzutreffen. Auch An-haltspunkte für ein zukünftiges Freihaltebedürfnis seien nicht erkennbar. Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Er-gebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 7 - II Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zur Eintragung angemeldete Bezeich-nung weist nicht die für eine Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemelde-ten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Ver-kehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerk-samen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistun-gen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuge-ordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deut-schen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa we-gen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsäch-licher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). Wie die Markenstelle richtig festgestellt hat, setzt sich die angemeldete Marke für den Verkehr erkennbar aus den Bestandteilen "Vital" und "-formel" zusammen, denen u. a. die Bedeutung "lebenswichtig, lebensnotwendig" und "Auswahl und Zusammensetzung von Inhaltsstoffen" zukommt. - 8 - Zwar können diese Einzelbestandteile, wie die Anmelderin insoweit zu Recht be-merkt, auch noch andere Bedeutungen haben, wie etwa (vital:) "unternehmungs-freudig" oder (Formel:) "Ausdruck, Redensart, Rechensatz, Rennwagenklasse". Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Marke dem Verkehr nicht isoliert gegenübertritt, sondern stets als Kennzeichnung bestimmter Waren, vorliegend also von Erzeugnissen, Materialien und Mitteln, die sich auf den Pflanzenwuchs beziehen. In diesem Zusammenhang spielen für den Verkehr mögliche Bedeu-tungsgehalte wie "unternehmungsfreudig" oder "Rennwagenklasse" erkennbar keine Rolle. Zudem wird der Verkehr bei einer Wortzusammensetzung unwillkür-lich solchen Bedeutungen der Einzelbestandteile einen Vorrang einräumen, die nicht nur zu den so gekennzeichneten Waren sondern auch zum jeweils anderen Einzelbestandteil "passen". Dementsprechend stehen bei der angemeldeten Marke die Bedeutung einer Auswahl bzw. Zusammensetzung von Stoffen mit vita-lisierender, also lebensfördernder Wirkung im Vordergrund. Damit handelt es sich jedoch um eine beschreibende Angabe über Art, Inhalt und Wirkungsweise der so bezeichneten Stoffe, Mittel und Erzeugnisse. Zugleich liegt die Anmeldemarke nach der Art ihrer Zusammensetzung und Wort-bedeutung auf der Linie ganz ähnlich gebildeter, z. T. auch gleichbedeutender Ausdrücke, die nachweislich in der Werbesprache verwendet werden. Bereits die Markenstelle hat in ihrer Recherche mehrfach die Verwendung des Ausdrucks "Vital-Aktiv-Formel" durch den Hersteller S… belegt (vgl. Anlagen zum Bean- standungsbescheid vom 27. April 2005 und zum angefochtenen Beschluss). Im Bereich der beanspruchten Waren ist außerdem auf folgende Beispiele aus dem Ergebnis der Senatsrecherche zu verweisen: www.rothofer-umwelt.de/kompostieranlage/prod_kompost.html: "… HR Pflanz- und Rasenerde wird nach langer bewährter Rezeptur hergestellt. Die spezielle Nährstoff-Formel führt alle Pflanzen im Garten zu üppigem Wachs-tum und reicher Blütenfülle. …"; - 9 - www.eurohydro.com/onepart.php?lang=de: "… Total Gro, die Wachstumsformel – Für die Pflanze … Total Bloom, die Blüte-Formel - Eine Blüte-Formel besteht nicht einfach darin, Ka-lium und Magnesium hinzuzufügen. …"; www.udopea.de/advanced_search_result.php?...: "Bio-Bloom mit seiner natürlichen Formel zur Blüte ist ein kompletter Dünger, der …"; www2.westfalia.de/shops/garten/pflanzenschutz_und_duenger/pflanzenschutz/…: "… Der Wirkstoff mit der Ultra-Formel vernichtet auch schwer bekämpfbare Un-kräuter. …"; www.ziegler-erden.de/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid-=42: "… Die spezielle Nährstoff-Formel führt alle Pflanzen im Garten … zu üppigem Wachstum und reicher Blütenfülle in kräftigen Farben. …". Daneben wird die angemeldete Wortkombination "Vitalformel" auch in anderen Warenbereichen, etwa in der Kosmetik, benutzt. Auch hier wird - wenn auch be-zogen auf den Konsumenten - die vitalitätsfördernde Wirkung der damit gekenn-zeichneten Waren in werblich-beschreibender Weise herausgestellt, z. B. in: www.diab-tegel.com/preisliste-formmed.html: "Vitalformel Creme … Vitalformel Drink …"; www.austria.info/xxl/_site/at/area/383532/_theme/1/_aid/687235/index.html: "… In der Steiermark dreht sich ganz nach der Vitalformel "Lebenskraft tanken mit dem Genussfaktor Wasser" alles ums Wasser. …"; - 10 - www.globalshop.de/Ziaja/…: "ZIAJA NATURAL OLIVENÖL LIGHT - Leichte Formel für Vitalität; …"; www.naturepower.ch/fileadmin/pdf/produkte/dr-kata.pdf: "… Der Grundbaustein der Essential Food Formel ist die neue Vitalformel (Vita-Formula) - eine ausgeglichene Mischung organischer Nährstoffe, die speziell …"; www.arztpraxis-liedtke.de/lindenzentrum/seiten/ernaehrungsberatung/…: "In der modernen Ernährungsmedizin beugt man deshalb dem Abbau der Musku-latur mit speziell entwickelten Eiweiß- und Vitalstoff-Konzentraten (= Vitalformel) vor, die …". Insgesamt zeigen die Beispiele, dass sich die angemeldete Wortkombination im Hinblick auf die Bedeutung und Zusammensetzung ihrer Einzelbestandteile als nicht nur beschreibende Angabe über die vitalitätserhaltende bzw. -fördernde Pro-duktzusammensetzung eignet, sondern in der angemeldeten oder ihr nahe kom-menden Formen auch tatsächlich als werblich-beschreibende Angabe verwendet wird, sogar in unterschiedlichen Warenbereichen. Wegen des damit im Vorder-grund stehenden beschreibenden Charakters fehlt ihr die Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung, so dass die Markenstelle ihr zu Recht jeg-liche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen hat. Die Beschwerde war damit zurückzuweisen. Dr. Hock Bender zugleich für die wegen Urlaubs an der Unter-schriftsleistung verhinder-te Richterin Dr. Hock Kätker Cl

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