BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 12/14 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend das Gebrauchsmuster … (hier: Beschwerde gegen Kostenfestsetzung) hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts am 28. September 2015 durch die Vorsitzende Richterin Werner, den Richter Eisenrauch sowie die Richterin Bayer beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenfest-setzungsbeschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 2. Juli 2014 gilt als nicht eingelegt. 3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Die Beschwerdegegnerin war Inhaberin des am 19. September 2006 angemelde-ten Gebrauchsmusters … (Streitgebrauchsmuster) mit der Be zeichnung „… “. Die Beschwerdeführerin hat mit - 3 - Schriftsatz vom 6. Mai 2010, unterschrieben von Rechtsanwalt W…, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) am 6. Mai 2010, die vollumfängliche Löschung des Gebrauchsmusters wegen mangelnder Schutzfähigkeit beantragt. In demselben Schriftsatz hat Rechtsanwalt W… u. a. auch mitgeteilt, dass der Schriftsatz in Ko operation mit Rechtsanwalt A…, A1…, Berlin verfasst worden sei. Dieser solle ebenfalls als Verfahrensbevollmächtigter notiert werden. Außerdem bat Rechtsanwalt Dr. W… darum, aus Ver einfachungsgründen etwaige Korrespondenz in dieser Akte zunächst an A… zuzustellen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Löschungsantrag nicht widersprochen, weshalb das Streitgebrauchsmuster gelöscht wurde. In dem Schriftsatz vom 30. September 2010 mit dem Briefkopf der Kanzlei A1…, unterzeichnet von A…, steht im letzten Absatz der Satz, „Falls noch nicht er folgt, bestellen wir uns hiermit als weiteren Vertreter der Löschungsantragstellerin zusätzlich zu der Kanzlei“. Mit Beschluss vom 17. April 2012 hat die Gebrauchsmusterabteilung I des Patent-amts in der Gebrauchsmusterlöschungssache der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt (isolierte Kostenentscheidung). Mit Schriftsatz vom 11. November 2013 beantragte W…, gemäß den seinem Schriftsatz als Anlage 1 und 2 anliegenden Kostennoten die Kosten mit Zinsausspruch festzusetzen. Beigefügt war eine Kostennote von W… und eine Kostenrechnung der A1… Kanzlei. Der jeweils gefor derte Betrag belief sich auf 11.714,80 Euro. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss des DPMA vom 2. Juli 2014 wurden die durch die Antragsgegnerin an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten auf - 4 - 1.451,-- Euro festgesetzt (plus Zinsausspruch) und der weitergehende Antrag zu-rückgewiesen. Dieser Beschluss wurde mit Empfangsbekenntnis am 7. Juli 2014 an A… c/o A1… Patentanwälte in Berlin zugestellt. Am 16. Juli 2014 hat die Antragstellerin durch ihren Vertreter Rechtsanwalt W… mit Telefax Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungs beschluss vom 2. Juli 2014 eingelegt. Mit Verfügung des Rechtspflegers vom 13. November 2014 ist die Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass die tarifmäßige Beschwerdegebühr in Höhe von 50 Euro nicht gezahlt worden war und daher auszusprechen sein werde, dass die Beschwerde gemäß § 6 Abs. 2 PatG als nicht eingelegt gelte. Mit Telefax vom 19. November 2014 teilte die Antragstellerin mit, dass sie dieses Schreiben am 17. November 2014 erhalten habe und beantragte gemäß §§ 21 Abs. 1 GebrMG, 123 Abs. 2 PatG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Vertreter, Rechtsanwalt W…, gab außerdem an, dass die angeblich beigefügte Rechtsmittelbelehrung dem Kostenfestsetzungsbeschluss nicht beige-legen habe. Der Eingabe vom 19. November 2014 sind eine eidesstattliche Versi-cherung der Büroangestellten G… vom 18. November 2014 und eine anwaltliche Versicherung des Rechtsanwalts W… vom 9. November 2014 beigefügt. G… versichert, dass schriftlich in der Akte vom Anwalt verfügt worden sei, 50 Euro spätestens am 17. Juli 2014 zu überweisen. Sie habe versehentlich diesen Auftrag nicht ausgeführt, obwohl sie in der Akte einen Erledigungsvermerk notiert habe. Sie sei für die Überweisung zu-ständig gewesen. Sie sei mit dem Fristenwesen vertraut und sei regelmäßig be-lehrt worden. Sie habe die entsprechenden Verfügungen der Anwälte bisher stets zuverlässig bearbeitet. Das gleiche hat auch Rechtsanwalt Dr. … an waltlich versichert. Die Akte sei ihm kurze Zeit nach seiner Verfügung mit dem Er-ledigungsvermerk übergeben worden, da noch die ausführliche Beschwerdebe-- 5 - gründung anzufertigen gewesen sei. Er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Büroangestellte versehentlich die Verfügung nicht erledigt habe. Mit richterlicher Verfügung vom 16. Dezember 2014 wurde der Antragstellerin mit-geteilt, dass der Senat von einer vollständigen und ordnungsgemäßen Zustellung des angegriffenen Beschlusses ausgehe, weil ausweislich der elektronisch ge-führten patentamtlichen Akte die Rechtsmittelbelehrung dem zugestellten Be-schluss beigelegen habe und mit dem Empfangsbekenntnis der A1… Patentan wälte Berlin vom 7. Juli 2014 der Empfang einer entsprechenden Anzahl von Blättern bestätigt worden sei. In der Eingabe vom 19. Februar 2015, in der die Antragstellerin ihre Auffassung dargelegt hat, dass das Hindernis erst mit Erhalt des Schreibens des Bundespa-tentgerichts mit dem Hinweis auf die unterbliebene Zahlung weggefallen sei, hat Rechtsanwalt W… seine anwaltliche Versicherung dahingehend er gänzt, dass entsprechend der Organisationsverfügung eine Zahlung erst dann als erledigt vermerkt werden dürfe, wenn die zuständige Mitarbeiterin sich davon überzeugt habe, dass der Betrag abgebucht worden sei. Dem Vermerk der Büro-angestellten sei daher zu entnehmen gewesen, dass die Überweisung getätigt und der Betrag auch abgebucht worden sei. Da die Kanzlei am Onlinebanking teil-nehme und der Erledigungsvermerk angebracht worden sei, hätte der Anwalt kei-nen Anlass gehabt, Kontoauszüge im Hinblick auf diese Beschwerdegebühr zu überprüfen. Außerdem hat Rechtsanwalt W… angemerkt, dass das DPMA sich stets geweigert habe anzuerkennen, dass das vorliegende Verfahren schon seit 2011 ausschließlich durch seine Kanzlei geführt werde. Von den Pa-tentanwälten „A1…“ sei ihm keine Rechtsmittelbelehrung mitübermittelt worden. Der Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, ihr Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdege-bühr zu gewähren und den Beschluss der Gebrauchsmusterab-- 6 - teilung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Juli 2014 dahingehend abzuändern, dass die dem Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin für das Löschungsverfahren zu erstat-tenden Kosten auf insgesamt 23.429,60 Euro festgesetzt werden, und den festgesetzten Betrag mit 5 Prozentpunkten über dem Ba-sissatz zu verzinsen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig, hilfsweise als unbe-gründet zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass der Wiedereinsetzungsantrag unzulässig sei. Das Hindernis an der verspäteten Zahlung sei nicht erst mit der Mitteilung des Bundespatentgerichts entfallen, sondern bereits Anfang August 2014 zu dem Zeitpunkt, an dem der Kanzlei die Kontoauszüge zugestellt worden seien. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Anwalt bei der gebotenen Sorgfalt erkennen können und müssen, dass die Beschwerdegebühr nicht abgebucht worden sei. Ab diesem Zeitpunkt sei die Verspätung nicht mehr unverschuldet. Ferner sei der Antrag unbegründet. Es fehle bei der Organisationsstruktur eine Vorsorge, dass die Zahlungsfrist erst dann als erledigt gekennzeichnet werden dürfe, wenn die Zahlung auch tatsächlich durchgeführt worden sei. Die Erledigung fristgebundener Sachen sei am Abend jeden Arbeitstages anhand des Fristenka-lenders zu überprüfen. Es müsse sichergestellt sein, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst gestrichen oder in anderer Weise als erledigt gekenn-zeichnet werden, wenn die fristgebundene Maßnahme durchgeführt worden sei. Die Zahlungsausgänge seien nicht kontrolliert worden, obwohl dies mit zumutba-rem Aufwand möglich gewesen wäre, da der Anwalt einen Onlinezugang zur Bank gehabt habe und eine fristgerechte Zahlung auch noch Tage nach dem 17. Juli 2014 möglich gewesen wäre. - 7 - Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Be-schwerdegebühr wird zurückgewiesen. Die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr wurde versäumt. Die Beschwerde-gebühr ist innerhalb der Beschwerdefrist zu entrichten, also innerhalb der Zweiwo-chenfrist des § 62 Abs. 2 Satz 4 PatG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 2 GebrMG. Der angegriffene Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. Juli 2014 ist mit Rechtsmittelbelehrung am 7. Juli 2014 an A… c/o A1… Patent anwälte wirksam zugestellt worden und hat die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt. A… war als Vertreter genannt und aufgetreten. Auch sollten zunächst die Zustellungen an diesen gehen. An dieser Sachlage ändert sich auch nichts dadurch, dass Herr Dr. Waldenberger Schriftsätze eingereicht hat. Weder hat A… die Vertretung niedergelegt, noch wurde das Amt gebeten nunmehr nur noch an W… zuzustellen. Erst mit der Beschwerde wurde be antragt, alle künftigen Mitteilungen des Amtes in dieser Sache an die Kanzlei W… zu richten. Da der Beschluss an den als Vertreter und Zustellungs-berechtigten Rechtsanwalt A… mit Rechtsmittelbelehrung wirksam zugestellt wurde, wurde die Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt, unabhängig davon, ob dieser Vertreter im Innenverhältnis die Rechtsmittelbelehrung an den weiteren Vertreter übermittelt hat oder nicht. Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig. Er wurde innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses gestellt. Das Hindernis ist erst mit der Mitteilung des DPMA mit dem Hinweis auf den fehlenden Eingang der Beschwerdegebühr entfallen und nicht schon bereits mit Zugang von Kontoauszügen für den fragli-- 8 - chen Zeitraum an den Vertreter. Es besteht keine Pflicht des Anwalts, wenn ihm Kontoauszüge zugesandt werden, diese daraufhin nochmals zu prüfen, ob es sich bei den Zahlungen um fristgerecht getätigte Zahlungen handelte, da auch eine Überwachung des Eingangs beim Empfänger nicht erforderlich ist (vgl. Schulte/Schell, PatG, 9. Aufl. § 123 Rn. 130). Der Wiedereinsetzungsantrag ist aber unbegründet, da nicht festgestellt werden kann, dass die Frist ohne Verschulden versäumt wurde. Dabei ist das Verschulden des Vertreters der Beschwerdeführerin zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Das Ver-schulden eines Anwalts an einer Fristversäumung kann auch in einem Organisa-tionsverschulden liegen. Der Anwalt hat nicht vorgetragen, dass ein Fristenkalen-der geführt worden ist und wie dieser kontrolliert wird. So sind in der Regel Fristen in einen Fristenkalender einzutragen und in der Büroorganisation ist auch sicher zu stellen, dass dieser am Ende eines Tages dahingehend überprüft wird, ob alle Fristen darin gestrichen bzw. als erledigt markiert waren. Obwohl die Beschwer-degegnerin monierte, dass kein Fristenkalender geführt worden sei, hat der Anwalt sich dazu nicht erklärt und weder vorgetragen, ob ein Fristenkalender geführt wurde, noch ob eine darin vermerkte Frist gestrichen war. Aus dem Vortrag des Anwalts ergibt sich auch nicht, dass es sich um eine Einzel-anweisung gehandelt hat, die außerhalb der üblichen Büroorganisation zu erfüllen war. Gemäß dem anwaltlich versicherten Vortrag im Schriftsatz vom 9. Dezem-ber 2015 darf G…kleinere Überweisungen tätigen. Ihr werden vom federführenden Anwalt in diesen Fällen genaue Vorgaben gemacht (Überwei-sungsempfänger, Betrag, Kontonummer, Verwendungszweck, Frist für Überwei-sung). Gemäß dem Vortrag des Vertreters der Beschwerdeführerin ist die Zahlung von Kleinstbeträgen auch in der Organisationsverfügung geregelt. Selbst wenn man in der genauen Vorgabe durch den Anwalt eine Einzelanwei-sung sehen sollte, so ist damit noch nicht generell die Sache von den Anforderun-gen der Büroorganisation ausgenommen (vgl. BGH Beschl. V. 23.4.2013, - 9 - X ZB 13/12). So muss eine normale Endkontrolle stattfinden, wenn nicht die sofor-tige Ausführung der Einzelanweisung angeordnet wird, sondern dem Mitarbeiter ein zeitlicher Spielraum gelassen wird (BAG NJW 2012, 1021). Hier sollte die Mit-arbeiterin die Sache spätestens am nächsten Tag erledigen, so dass hier ein zeit-licher Spielraum gegeben wurde. Das bedeutet, dass der Anwalt nicht darauf ver-trauen durfte, dass die Überweisung sofort getätigt wurde, da ein Spielraum ge-lassen wurde. Die Anforderungen an die Ausgangskontrolle blieben daher beste-hen. Die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeits-tages hätte daher von einer dazu beauftragten Bürokraft anhand des Fristenka-lenders überprüft werden müssen (BGH Beschl. V. 23.4.2013, X ZB 13/12). Es ist nicht vorgetragen, dass dies geschehen ist. Insoweit unterscheidet sich der Sach-verhalt im vorliegenden Fall auch von dem, der dem Fall des BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – VIII ZB 84/09 zugrunde lag, bei dem die Streichung einer Frist durch den Anwalt selbst erfolgte, der sich im genannten Fall auf eine konkrete Auskunft seiner Angestellten verlassen durfte. Aus dem Vortrag des Vertreters ist nicht zu ersehen, wie sich eine fristgebundene Zahlung der Beschwerdegebühr im vorliegenden Fall in die übrige Büroorganisation einfügte. Durch die nur auszugs-weise und punktuell angegebenen Regelungen der Büroorganisation kann ein fehlendes Organisationsverschulden nicht festgestellt werden, da der Zusammen-hang fehlt, indem die nur punktuell genannten Regelungen stehen. Insbesondere ist die Organisation der Ausgangskontrolle nicht offengelegt bzw. nicht ausrei-chend. III. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Juli 2014 gilt als nicht eingelegt. - 10 - Die Beschwerdegebühr ist innerhalb der Beschwerdefrist zu entrichten, also in-nerhalb der Zweiwochenfrist des § 62 Abs. 2 Satz 4 PatG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 2 GebrMG. Die Frist begann hier mit der wirksamen Zustellung am 7. Juli 2014. Die Beschwerdegebühr wurde erst am 19. November 2014 entrichtet und der Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Frist zur Zahlung der Be-schwerdegebühr ist unbegründet. Gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG gilt die Be-schwerde als nicht erhoben, wenn die Beschwerdegebühr nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt wird. Eine verspätet gezahlte Gebühr wird dann zu-rückerstattet (vgl. Bühring, GbmG, § 18 Rdn. 58). IV. Gilt eine Beschwerde als nicht erhoben, ist eine Kostenentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG nicht gegeben (vgl. Bühring, GbmG, § 18 Rdn. 58). V. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 11 - 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Werner Eisenrauch Bayer Bb
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