35 W (pat) 13/08  - 35. Senat (GebrM)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT35 W (pat) 13/08_______________(Aktenzeichen)Verkündet am27. Januar 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend das Gebrauchsmuster 203 20 264(hier: Antrag auf Wiedereinsetzung)hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2009 durch den Vorsitzen-den Richter Müllner sowie die Richter Baumgärtner und Eisenrauch- 2 -beschlossen:Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die Antragstellerin war Inhaberin des Gebrauchsmusters 203 20 264 mit der Be-zeichnung „Werbedruck“, das am 15. Januar 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingereicht und am 18. März 2004 eingetragen worden war. Das Gebrauchsmuster ging auf eine Ausscheidung aus einer am 6. November 2003 beim DPMA eingereichten früheren Gebrauchmusteranmel-dung zurück, in dem die Priorität einer europäischen Patentanmeldung vom 6. November 2002 beansprucht worden war. Nachdem die 3-jährige Schutzdauer des Gebrauchsmusters am 6. November 2006 abgelaufen war und die Antrag-stellerin die Aufrechterhaltungsgebühr nicht bis zum Ablauf der zuschlagsfreien Zahlungsfrist bezahlt hatte, wurde ihren früheren Inlandsvertretern vom DPMA mit Bescheid vom 19. April 2007 mitgeteilt, dass eine weitere Aufrechterhaltung des Gebrauchsmusters von der Zahlung der Aufrechterhaltungsgebühr in Höhe von 210,00 € zuzüglich eines Zuschlags in Höhe von 50,00 € bis zum 31. Mai 2007 abhänge. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Zahlungsfrist ist das hier in Rede ste-hende Gebrauchsmuster 203 20 264 schließlich gelöscht worden.Mit Schriftsatz vom 6. August 2007, der am gleichen Tag beim DPMA eingegan-gen ist, haben die neuen Inlandsvertreter der Antragstellerin einen Antrag auf Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und die entsprechende Aufrecht-erhaltungsgebühr nebst Zuschlag nachentrichtet. Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin habe bereits drei Tage vor der Bekanntmachung ihres Gebrauchsmusters über ihre dänischen Vertreter, der Anwaltssozietät B,H… A/S in DK-Å… (im Folgenden:- 3 -„Z…“), die „Gebühreneinzahlungsfirma“ C…in H…, J…, (im folgenden: „C…“)mit der Zahlung der fällig werdenden Aufrechterhaltungsgebühren betraut, wobei der 30. November 2006 ordnungsgemäß als Datum für die Zahlung der ersten Aufrechterhaltungsgebühr übermittelt worden war. Der innerhalb der Organisation der C… für die Bearbeitung der Zahlungsvorgänge zuständige, langjährige, gutausgebildete, äußerst zuverlässige und erfahrene sowie sorgfältig überwachte Mitarbeiter L… habe jedoch aus unerfindlichen Gründen diefällige Zahlung der Aufrechterhaltungsgebühr als anderweitig beauftragt und damit erledigt angesehen. Der Fehler habe sich ereignet, obwohl bei der C… klare Di-rektiven vorhanden seien, unter welchen Bedingungen ein „Start Pay Date“ geän-dert werden dürfte. Die unterlassene Zahlung sei schließlich im Rahmen einer Routinekontrolle am 6. Juni 2007 erkannt worden. Daraufhin habe die C… dendeutschen Inlandsvertreter der Antragstellerin beauftragt, einen Wiedereinset-zungsantrag zu stellen. Zur Glaubhaftmachung des geschilderten Sachverhalts hat die Antragstellerin eine „Statutory Declaration“ vom 21. September 2007 des Herrn S…, dem Vorgesetzten des zwischenzeitlich aus derC… ausgeschiedenen und nicht mehr zu einer Stellungnahme verfügbaren Sach-bearbeiters L…, vorgelegt.Mit Beschluss vom 15. Januar 2008 hat die Gebrauchsmusterstelle des DPMA den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Rückzahlung der in Höhe von 260,00 € gezahlten Gebühren angeordnet. Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin habe es einerseits versäumt, sämtliche für die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung bedeutsamen Tatsachen glaubhaft zu machen. Andererseits sei aus ihrem Vortrag nicht ersichtlich geworden, dass sie ohne eigenes Verschulden verhindert gewesen sei, die Frist zur Zahlung der Aufrechterhaltungsgebühr ein-zuhalten. Im Einzelnen seien nicht korrekt vorgetragen worden der Zeitpunkt und die Umstände, unter denen das Unterbleiben der fälligen Zahlung seinerzeit be-merkt worden sei und durch die die Wiedereinsetzungsfrist nach § 123 Abs. 2 Satz 2 PatG (i. V. m. § 21 Abs. 1 GebrMG) in Gang gesetzt worden sei. Ferner - 4 -hätte die Antragstellerin, nachdem ihre früheren Inlandsvertreter vom DPMA be-reits mit Bescheid der Gebrauchsmusterstelle des DPMA vom 19. April 2007 über die unterbliebene Zahlung der Aufrechterhaltungsgebühr in Kenntnis gesetzt ge-wesen seien, nicht mehr auf die ordnungsgemäße Entrichtung der Gebühr durch die C… vertrauen dürfen.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 22. Februar 2008. Die Antragstellerin trägt ergänzend vor, es treffe nicht zu, dass sie oder ihre Ver-treter, nachdem der Bescheid des DPMA vom 19. April 2007 ergangen gewesen sei, einfach weiter auf die ordnungsgemäße Durchführung der Gebührenzahlung vertraut hätten. Richtig sei vielmehr, dass die früheren Inlandsvertreter der An-tragstellerin den vom DPMA erhaltenen Bescheid vom 19. April 2007 mit Schrei-ben vom 4. Mai 2007 an die Z.… weitergeleitet hätten, von denen derBescheid wiederum mit Schreiben vom 11. Mai 2007 unverzüglich an die C…übermittelt worden sei. Das entsprechende Antwortschreiben der C… vom16. Mai 2007, mit dem die Nichtzahlung der Aufrechterhaltungsgebühr bestätigt und um Weisungen gebeten worden sei, sei der Z.… bedauerlicher-weise erst am 1. Juni 2007 - somit einen Tag nach Ablauf der Zahlungsfrist - zu-gegangen. Positive Kenntnis von der Nichtzahlung der Aufrechterhaltungsgebühr hätten die Vertreter der Z.… sogar erst am 6. Juni 2007 erhalten.Grund für die zeitlich verzögerte Übermittlung sei gewesen, dass die C… dasAntwortscheiben an die Z.… nicht per Fax oder E-Mail übermittelt,sondern einfach ins nächste, an die Z.… gerichtete, allwöchentliche Korrespon-denzpaket gelegt habe. Anhand dieses Sachverhalts werde ersichtlich, dass jedes Mitverschulden der Antragstellerin an der versäumten Zahlung ausgeschlossen werden könne.Die Antragstellerin beantragt (sinngemäß),den angefochtenen Beschluss der Gebrauchsmusterstelle des DPMA vom 15. Januar 2008 aufzuheben und ihr Wiedereinset-- 5 -zung in die Frist zur Zahlung der ersten Aufrechterhaltungsgebühr nebst den Zuschlags zu gewähren.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.II.Die Beschwerde ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen können. Der angefochtene Beschluss der Gebrauchsmusterstelle des DPMA vom 15. Januar 2008 erweist sich daher im Ergebnis als richtig.Nach § 21 Abs. 1 GebrMG i. V. m. § 123 Abs. 1 und 2 PatG kann jeder Gebrauchsmusterinhaber, der ohne Verschulden gehindert war, eine gegenüber dem DPMA einzuhaltende Frist zu wahren, deren Versäumung einen unmittelba-ren Rechtsnachteil zur Folge hat, innerhalb von zwei Monaten nach „Wegfall des Hindernisses“ Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. Innerhalb die-ser Frist müssen die versäumte Handlung nachgeholt und auch jene Tatsachen vorgetragen werden, die die Wiedereinsetzung begründen (§ 123 Abs. 2 Satz 2 PatG), also insbesondere jene Umstände genannt werden, aus denen sich eine unverschuldetes Versäumen der Frist ergibt.Im vorliegenden Fall geht der Senat zu Gunsten der Antragstellerin davon aus, dass sie die in § 123 Abs. 2 Sätze 1 und 2 PatG geregelte, 2-monatige Frist, in-nerhalb der ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt und die versäumte Handlung nachgeholt werden muss, durch die Einreichung ihres Wiedereinsetzungsantrags beim DPMA am 6. August 2007 und die zeitgleiche Nachzahlung der ersten Auf-rechterhaltungsgebühr nebst dem Zuschlag eingehalten hat. Dies ergibt sich aus den in der Beschwerde vorgetragenen Tatsachen, die sich im Rahmen der beim DPMA früher gemachten, ergänzungsbedürftigen Angaben halten, diese Angaben - 6 -lediglich erläutern und deshalb noch als zulässig angesehen werden können (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl., § 123 Rdn. 41).Die Einhaltung der 2-monatige Antrags- und Nachholungsfrist ist zwar unter Be-rücksichtigung der ergänzend vorgetragenen Tatsachen nicht unproblematisch, da den dänischen Vertreter der Antragstellerin, nämlich denen der Z.…,das Antwortschreiben der C… vom 16. Mai 2007, mit dem die Nichtzahlung derAufrechterhaltungsgebühr bestätigt und um Weisungen gebeten wurde, bereits am 1. Juni 2007 zugegangen war. Ein „Wegfall des Hindernisses“ im Sinne der vor-stehend genannten Vorschrift tritt aber nicht nur bei positiver Kenntnis von der Versäumung einer Frist ein; er liegt auch dann vor, wenn die Säumnis bei Beach-tung der zu erwartenden Sorgfalt hätte erkannt werden können (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl., § 123 Rdn. 27 - m. w. N.). Hierbei muss sich ein Antragsteller das Verschulden seines Vertreters gemäß § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Ob aber im vorliegenden Fall den Vertretern der Z.…der Inhalt des Antwortschreibens der C… vom 16. Mai 2007 bei Beachtungder zu erwartenden Sorgfalt noch vor dem 6. Juni 2007 zur Kenntnis gelangt wäre, kann von Seiten des Senats nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Zum einen spricht zu Gunsten der Antragstellerin, dass es sich beim 1. Juni 2007, dem Tag des Eingangs des Korrespondenzpakets, das das Antwortschreiben der C… ent-hielt, bei der Z.…, um einen Freitag gehandelt hatte und somit ein ar-beitsfreies Wochenende folgte; zum anderen kommt der Antragstellerin zu Gute, dass der Charakter der regelmäßig an die Z.… gerichteten Paketender C… nicht genau geklärt werden konnte und die Vertreter der Z.…möglicherweise darauf vertrauen durften, dass in dem am 1. Juni 2007 zugegan-genen Paket keine eilbedürftige Sendung enthalten sein würde.In der Sache selbst kann der Antragstellerin nicht zur Last gelegt werden, dass ih-re früheren Inlandsvertreter den vom DPMA erhaltenen Gebührenbescheid vom 19. April 2007 nicht zum Anlass genommen hatten, unmittelbar die Aufrechterhal-tungsgebühr nebst Zuschlag zu entrichten, sondern den Gebührenbescheid ledig-- 7 -lich mit Schreiben vom 4. Mai 2007 an die dänischen Vertreter der Z.…weitergeleitet hatten. Ein Vertreter, der nicht mit der Einzahlung von Jahres-oder Aufrechterhaltungsgebühren beauftragt ist, ist weder zur Entrichtung von Ge-bühren noch zur Überwachung der Zahlungen des Schutzrechtsinhabers ver-pflichtet (vgl. BPatGE 13, 87, 93; ferner die Entscheidung des BPatG 10 W (pat) 47/05 vom 22. Februar 2007, vollständig veröffentlicht in JURIS). Der Antragstellerin muss auch insoweit zugestimmt werden, als sie sich den Fehler des innerhalb der Organisation der C… für die Bearbeitung der Zahlungsvor-gänge zuständigen Mitarbeiters L… nicht zurechnen lassenmuss. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass es sich bei der C… - wie durchVorlage der internen Richtlinie „Start Pay Date“ der C… und der „Statutory Decla-ration“ des C…-Angestellten R… glaubhaft gemacht wurde - um eine sorgfältig ar-beitende und insgesamt zuverlässige Organisation handelt. Es bestehen deshalb keine Zweifel daran, dass die C…, die als reine „Gebühreneinzahlungsfirma“selbst nicht als Vertreterin der Antragstellerin im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO anzu-sehen ist (vgl. BPatGE 18, 196, 200), von der Antragstellerin und ihren dänischen Vertretern der Z.… mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt undüberwacht worden war.Nicht der gebotenen Sorgfalt entsprach dagegen das Verhalten der dänischen Vertreter der Z.…, mit dem diese auf den von den früheren Inlands-vertretern der Antragstellerin mit Schreiben vom 4. Mai 2007 gegebenen Hinweis auf den zum 31. Mai 2007 unmittelbar bevorstehenden Verlust des Gebrauchs-musters 203 20 264 reagiert hatten. Unter den gegebenen Umständen durften es die Vertreter der Z.… nicht damit bewenden lassen, der C… mitSchreiben vom 11. Mai 2007 Mitteilung über eine möglicherweise nicht durchge-führte Zahlung zu machen und im Weiteren auf eine unverzügliche Antwort derC… zu hoffen. Angesichts des mitgeteilten, mit großer Wahrscheinlichkeit zeitnahdrohenden Rechtsverlusts hätten die Vertreter der Z.… z. B. unver-züglich telefonischen Kontakt mit den zuständigen Mitarbeitern der C… aufneh-men und diese persönlich um eine sofortige Klärung des Sachverhalts bitten müs-- 8 -sen. Demnach hat zur Versäumung der hier in Rede stehenden Zahlungsfrist ge-führt, dass es die Vertreter der Z.… schuldhaft unterlassen haben, inangemessener Weise auf die ihnen bekannt gewordenen Umstände zu reagieren. Deren schuldhaftes Verhalten muss sich die Antragstellerin aber gemäß § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen.Müllner Baumgärtner EisenrauchPr

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