35 W (pat) 426/12  - 35. Senat (GebrM)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 426/12 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 1. März 2016 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend das Gebrauchsmuster 295 21 205 hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Werner sowie den Richter Dipl.-Ing. Veit und die Richterin Dipl.-Phys. Univ. Zimmerer beschlossen: I. Der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 1. März 2012 wird auf-gehoben. II. Es wird festgestellt, dass das Gebrauchsmuster 295 21 205 von Anfang an unwirksam war, insoweit es über die folgende Fassung hinausgegangen ist: 1. Ausdehnbarer Stent, welcher als langgestreckte ein-stückige Röhre ausgebildet ist, mit einer gemusterten Form, welcher in ein Blutgefäß einführbar ist, in wel-chem er ausdehnbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass die gemusterte Form flexibel ist und eine Vielzahl von ersten Mäandermustern, welche sich in einer ersten Richtung erstrecken, und eine Vielzahl von zweiten Mäandermustern aufweist, welche sich in eine zweite Richtung erstrecken, wobei die Mäandermuster - 3 - Schlaufen aufweisen und die Mäandermuster derart verbunden sind, dass zumindest eine Schlaufe jedes der ersten Mäandermuster zwischen den benachbarten zweiten Mäandermustern angeordnet ist, mit welchen es verbunden ist, und wobei zumindest eine Schlaufe jedes der zweiten Mäandermuster zwischen den be-nachbarten ersten Mäandermustern angeordnet ist, mit welchen es verbunden ist, wobei die Mäandermuster eine einheitliche Zellenstruktur definieren, in welcher die so angeordneten Schlaufen der ersten und der zweiten Mäandermuster derart zusammenwirken, dass beim Biegen des Stents die Schlaufen die Form ändern, um die Längendifferenz zwischen der inneren und der äußeren Krümmung zu kompensieren. Auf diesen Schutzanspruch 1 folgen Schutzansprüche 3, 4, und 5 in der eingetragenen Fassung. 6. Ausdehnbarer Stent in der Form einer langgestreckten einstückigen Röhre, welcher aus flachem Metall ausge-bildet ist, mit einer gemusterten Form, welcher in ein Blutgefäß oder eine andere Öffnung in den Körper ein-führbar ist, in welchem bzw. in welcher dieser ausdehn-bar ist, um die sich ergebende Größe des Lumens auf-rechtzuerhalten, dadurch gekennzeichnet, dass die gemusterte Form flexibel ist und eine Vielzahl von ersten Mäandermustern, welche sich in eine erste Richtung erstrecken, und eine Vielzahl von zweiten Mäandermustern aufweist, welche sich in eine zweite Richtung erstrecken, wobei die Mäandermuster mitei-nander so verbunden sind, dass sie eine Vielzahl von flexiblen Zellen bilden, so dass bei Anbringung an ei-- 4 - nem Ballonkatheter der Stent leicht durch die ge-krümmten Blutgefäße hindurchführbar ist, wobei jede der flexiblen Zellen mit einer Vielzahl von Schlaufen versehen ist, wobei die Schlaufen derart zusammenwir-ken, dass beim Biegen des Stents die innere Krüm-mung bezüglich der äußeren Krümmung verkürzt wird und die Schlaufen die Form ändern, um die Längendif-ferenz zwischen der inneren und der äußeren Krüm-mung zu kompensieren. Auf diesen Schutzanspruch 6 folgen Schutzansprüche 7, 8, 9, 10 und 11 in der eingetragenen Fassung. 12. Flexibler, ausdehnbarer Stent in der Form einer langge-streckten einstückigen Röhre, welche aus einem Muster ausgebildet ist, welches im wesentlichen einheitliche Räume oder Zellen definiert, welcher aus flachem Me-tall geschnitten ist, wobei der Stent dadurch gekenn-zeichnet ist, dass seine Flexibilität im Wesentlichen von der Fähigkeit der einheitlichen Räume oder Zellen her-rührt, in zusammenwirkender Weise die Form zu än-dern, wenn der Stent gebogen wird, wobei jeder der einheitlichen Räume oder jede der einheitlichen Zellen so angepasst ist, dass entweder eine longitudinale Ausdehnung oder Schrumpfung ermöglicht wird, um das Biegen des Stents aufzunehmen, und wobei das Muster eine Vielzahl von ersten Mäandermustern, wel-che sich in einer ersten Richtung erstrecken, und eine Vielzahl von zweiten Mäadermustern aufweist, welche sich in eine zweite Richtung erstrecken, wobei die Mä-andermuster Schlaufen aufweisen und die Mäander-- 5 - muster derart verbunden sind, dass zumindest eine Schlaufe jedes der ersten Mäandermuster zwischen den benachbarten zweiten Mäandermustern angeord-net ist, mit welchen es verbunden ist, und wobei zumin-dest eine Schlaufe jedes der zweiten Mäandermuster zwischen den benachbarten ersten Mäandermustern angeordnet ist, mit welchen es verbunden ist. 13. Flexibler, ausdehnbarer Stent in der Form einer langge-streckten einstückigen Röhre, welche aus einem Muster ausgebildet ist, welches im wesentlichen einheitliche Räume definiert, welcher aus flachem Metall geschnit-ten ist, wobei der Stent dadurch gekennzeichnet ist, dass seine Flexibilität im Wesentlichen von der Fähig-keit der einheitlichen Räume oder Zellen herrührt, in zu-sammenwirkender Weise die Form zu ändern, wenn der Stent gebogen wird, so dass die Räume oder Zel-len, welche näher an der Innenseite der Krümmung sind, schrumpfen und die Räume, welche näher an der Außenseite der Krümmung sind, wachsen, wobei diese Zusammenwirkung es dem Stent ermöglicht, sich ent-lang seiner Länge gleichmäßig zu biegen, und wobei das Muster eine Vielzahl von ersten Mäandermustern, welche sich in einer ersten Richtung erstrecken, und eine Vielzahl von zweiten Mäandermustern aufweist, welche sich in eine zweite Richtung erstrecken, wobei die Mäandermuster Schlaufen aufweisen und die Mä-andermuster derart verbunden sind, dass zumindest eine Schlaufe jedes der ersten Mäandermuster zwi-schen den benachbarten zweiten Mäandermustern an-geordnet ist, mit welchen es verbunden ist, und wobei - 6 - zumindest eine Schlaufe jedes der zweiten Mäander-muster zwischen den benachbarten ersten Mäander-mustern angeordnet ist, mit welchen es verbunden ist. III. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzenzügen wer-den gegeneinander aufgehoben. G r ü n d e I. Die Antragsgegnerin, Beschwerdeführerin und Anschlussbeschwerdegegnerin (im Folgenden: Antragsgegnerin) ist die eingetragene Inhaberin des am 2. August 1996 unter der Bezeichnung „Ein flexibler ausdehnbarer Stent“ eingereichten Gebrauchsmusters 295 21 205 (Streitgebrauchsmuster), für das unter Erklärung der Abzweigung der Anmeldetag der Anmeldung PCT/US95/08975 vom 26. Juli 1995 in Anspruch genommen worden ist. Die An-meldung wurde am 19. September 1996 mit 13 Schutzansprüchen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Gebrauchsmusterregister eingetragen. Die Veröffentlichung geschah in Gestalt der Gebrauchsmusterschrift DE 295 21 205 U1. Nach Ablauf einer zehnjährigen Schutzdauer ist das Streitgebrauchsmuster im Jahre 2005 erloschen. - 7 - Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2009 haben die Antragstellerinnen, Anschlussbe-schwerdeführerinnen und Beschwerdegegnerinnen (im Folgenden: Antragstelle-rinnen) die Feststellung beantragt, dass das Streitgebrauchsmuster u. a. mangels Schutzfähigkeit gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 1 bis 3 GebrMG von Anfang an unwirksam gewesen sei. Der Feststellungsantrag ist der Antragsgegnerin ausweislich des bei den patent-amtlichen Feststellungsakten befindlichen Empfangsbekenntnisses ihrer anwaltli-chen Vertreter am 16. Juli 2009 zugestellt worden. Der Widerspruch der Antrags-gegnerin gegen den Feststellungsantrag ist ausweislich der patentamtlichen Fest-stellungsakten noch im Juli 2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt einge-gangen und war damit rechtzeitig. Im patentamtlichen Feststellungsverfahren hat die Antragsgegnerin in der mündli-chen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung vom 1. März 2012 nach Hauptantrag das Streitgebrauchsmuster in einer gegenüber der eingetragenen Fassung beschränkten Fassung verteidigt, die der Fassung unter II. des Tenors dieses Beschlusses entspricht. Hilfsweise hat die Antragsgegnerin in der mündli-chen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung vom 1. März 2012 das Streitgebrauchsmuster u. a. in einer Fassung nach Hilfsantrag 1a verteidigt. Mit Beschluss vom 1. März 2012 hat die Gebrauchsmusterabteilung I festgestellt, dass das Streitgebrauchsmuster von Anfang an unwirksam gewesen sei, soweit es über die Fassung nach Hilfsantrag 1a der Antragsgegnerin vom 1. März 2012 hinausgegangen war. Der weitergehende Feststellungsantrag wurde zurückge-wiesen und die Kosten des Verfahrens wurden gegen einander aufgehoben. Gegen diesen Beschluss haben alle Verfahrensbeteiligten Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren haben die Antragstellerinnen die Beschwerde der An-tragsgegnerin u. a. als unzulässig gerügt. Mit richterlichem Hinweis vom 9. September 2015, Blatt 210 ff. der Gerichtsakten, hat der Senat den Verfahrens-- 8 - beteiligten mitgeteilt, dass er vorläufig dazu neige, die Beschwerde der Antrags-gegnerin für zulässig zu halten. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 1. März 2016 haben die Verfahrensbeteiligten die folgenden verfahrensrechtlichen Erklärungen abgegeben. Die Antragstellerinnen haben ihre Beschwerden zurückgenommen und zugleich Anschluss Beschwerden erhoben. Weiter haben die Antragstellerinnen ihre Feststellungsanträge teilweise zurückge-nommen, indem die Antragstellerinnen erklärten, dass sie ihre Feststellungsanträge nur noch in dem Umfang auf-rechthielten, als diese Anträge auch gegen solche Fassungen des Streitgebrauchsmusters gerichtet waren, die über den Hauptan-trag der Gebrauchsmusterinhaberin aus der mündlichen Ver-handlung vor der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Pa-tent- und Markenamts am 1. März 2012 hinausgingen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. März 2012 aufzuheben. Weiter hat die Antragsgegnerin erklärt, dass sie das Streitgebrauchsmuster nur noch im Umfang ihres Hauptantrages aus der mündlichen Verhandlung vor der Ge-brauchsmusterabteilung am 1. März 2012 verteidige. - 9 - II. 1. Zum Tenor dieses Beschlusses wird klarstellend festgestellt, dass das Streitgebrauchsmuster in der durch diesen Beschluss festgelegten Fassung kei-nen Schutzanspruch 2 hat. 2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Soweit die Antrag-stellerinnen die Zulässigkeit der Beschwerde der Antragsgegnerin in Frage gestellt hatten, haben sie diese Einwände in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2016 zuletzt nicht mehr verfolgt. Insbesondere haben die Antragstellerin-nen nicht den Antrag gestellt, die Beschwerde der Antragsgegnerin als unzulässig zu verwerfen. 3. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist im Umfang der zuletzt gestellten Anträge der Antragsgegnerin begründet. Im Umfang dieser Anträge war die Antragsgegnerin durch den angegriffenen Be-schluss beschwert, denn die Gebrauchsmusterabteilung hatte den Feststellungs-antrag der Antragstellerinnen nicht im Umfang des Hauptantrages der Antrags-gegnerin aus der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2012 vor der Gebrauchs-musterabteilung zurückgewiesen, sondern nur im Umfang des diesem Hauptan-trag nachgeordneten Hilfsantrages 1a. Nachdem die Antragstellerinnen ihre Fest-stellungsanträge gegenüber dem Streitgebrauchsmuster im Umfang des Haupt-antrages der Antragsgegnerin aus der mündlichen Verhandlung vor der Ge-brauchsmusterabteilung I am 1. März 2012 zurückgenommen hatten und die An-tragsgegnerin das Streitgebrauchsmuster zuletzt nur noch in eben diesem Umfang verteidigt hat, war der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters in dieser Fassung – mangels Löschungsantrages - nicht mehr zur gerichtlichen Überprüfung und Entscheidung gestellt; vielmehr war den in der Sache übereinstimmenden Anträ-gen aller Verfahrensbeteiligten ohne Prüfung in der Sache stattzugeben. - 10 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 ZPO. Bei dieser Beurteilung ist der Senat zum einen davon ausgegangen, dass die mit diesem Beschluss geschaffene Gestaltung des Streit-gebrauchsmusters ausschließlich auf eine Teilrücknahme der Feststellungsan-träge durch die Antragstellerinnen im Beschwerdeverfahren einerseits und ande-rerseits auf eine bereits im patentamtlichen Feststellungsverfahren vorgenom-mene Teilrücknahme des ursprünglich unbeschränkten Widerspruchs der An-tragsgegnerin gegen den ursprünglichen Feststellungsantrag zurückgeht. Weiter ist der Senat der Auffassung, dass im Zuge des Feststellungsverfahrens in beiden Instanzenzügen der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters in etwa auf die Hälfte seines Umfanges in der eingetragenen Fassung beschränkt worden ist. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, - 11 - 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unter-zeichnen und beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzu-reichen. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Werner Veit Zimmerer Bb

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