35 W (pat) 464/07  - 35. Senat (GebrM)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT35 W (pat) 464/07_______________(Aktenzeichen)Verkündet am12. November 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…betreffend das Gebrauchsmuster 202 21 397wegen: Löschunghat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2009 durch den Vorsit-zenden Richter Müllner sowie die RichterinnenDipl.-Chem. Dr. Proksch-Ledig und Dr. Schusterbeschlossen:1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-rens.G r ü n d eI.Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist Inhaberin des am 15. März 2002 als Abzweigung der europäischen Patentanmeldung EP 02 71 5112.5 angemel-deten, die US-Priorität 276837 P vom 16. März 2001 in Anspruch nehmenden und am 20. Oktober 2005 unter der Bezeichnung„Transdermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl“mit 28 Schutzansprüchen eingetragenen Gebrauchsmusters 202 21 397.- 3 -Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet:„1. Transdermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl oder ei-nem Analogstoff desselben durch die Haut, umfassend:(a) eine Trägerlage, und(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der Vorrat eine einphasige Polymerzusammensetzung aus einem Polyacrylat-Klebstoff frei von ungelösten Bestandteilen, mit ei-nem Anteil an Fentanyl oder an einem Analogstoff desselben umfasst, welcher ausreicht, um beim Menschen Schmerzfrei-heit herbeizuführen und für mindestens drei Tage aufrechtzu-erhalten,wobei der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist und eine Löslich-keit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von zwischen 1 Masse-% bis 25 Masse-% aufweist.“Wegen des Wortlauts der rückbezogenen eingetragenen Ansprüche 2 bis 28 wird auf die Gebrauchsmusterschrift verwiesen.Die Gebrauchsmusterabteilung II des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 gemäß Antrag der Antrag-stellerin die Löschung des Streitmusters beschlossen. Sie hat ihre Entscheidung auf die EntgegenhaltungenD9 EP 0 622 075 A1 undD10 US 3 900 610 Agestützt.Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie verfolgt ihr Schutzbegehren zunächst mit den Schutzansprüchen gemäß Haupt-- 4 -antrag vom 4. November 2009 und hilfsweise im Umfang des Hilfsantrags I, einge-reicht mit Schriftsatz vom 6. September 2007, weiter hilfsweise mit Hilfsantrag II, eingereicht mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 weiter. In der mündlichen Verhand-lung erklärt die Antragsgegnerin auf den Hinweis des Senats zur Fassung des Schutzanspruches 1 gemäß Hauptantrag, sie nehme den Hauptantrag zurück und verfolge ihr Schutzbegehren nur noch im Umfang der Hilfsanträge I und II weiter.Die Schutzansprüche 1 bis 13 gemäß Hilfsantrag I lauten:„1. Transdermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl oder ei-nem Analogstoff desselben durch die Haut, um beim Men-schen Schmerzfreiheit herbeizuführen und für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten, bestehend aus:(a) einer Trägerlage, und(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der Vorrat aus 1) einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff aus ei-nem Copolymer oder Terpolymer der Komponenten ausge-wählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhexylacrylat, Methylacrylat und Hydroxyethylacrylat und 2) einem vollstän-dig gelösten Anteil an Fentanyl oder an einem Analogstoff desselben von zwischen 0,1 mg/cm² bis 0,75 mg/cm² des Vor-rats besteht,wobei der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist und eine Löslich-keit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von zwischen 4 Masse-% bis 12 Masse-% aufweist.2. Pflaster nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Polyacrylatklebstoff vernetztes Polyacrylat der Firma National Starch mit der Erzeugnisnummer 87-2510 ist.- 5 -3. Pflaster nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Polyacrylat-Klebstoff ein Molekulargewicht, ausgedrückt als Gewichtsdurchschnitt (MW), vor der Durchführung jeglicher Vernetzungsreaktionen im Bereich von 25.000 bis 10.000.000 vorzugsweise von 50.000 bis etwa 3.000.000 und insbeson-dere von 100.000 bis 1.000.000 aufweist.4. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekenn-zeichnet, daß der Vorrat eine Löslichkeit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von 6 Masse-% bis 10 Masse-% auf-weist.5. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekenn-zeichnet, daß der Vorrat eine Löslichkeit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von 10 Masse-% aufweist.6. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekenn-zeichnet, daß es einen stationären Wirkstofffluss von 1 µg/cm²/h bis 10 µg/cm²/h aufweist.7. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekenn-zeichnet, daß es Fentanyl enthält.8. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekenn-zeichnet, daß es Alfentanil, Lofentanil, Remifentanil oder Su-fentanil als einen FeNtanyl-Analogstoff enthält.9. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch gekenn-zeichnet, daß es weiterhin eine abziehbare Schutzfolie um-fasst.- 6 -10. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekenn-zeichnet, daß der Vorrat eine Dicke von 0,0125 mm (0,5 Tausendstel Zoll) bis 0,1 mm (4 Tausendstel Zoll) hat.11. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 10, dadurch gekenn-zeichnet, daß die Trägerlage aus einem Polyurethan, Polyvi-nylacetat, Polyvinylidenchlorid, Polyethylen, Polyethylente-rephthalat (PET), PET-Polyolefin-Laminat oder einem Poly-butylen-terephthalat-Polymer besteht.12. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 11, bestehend aus:(a) einer Trägerlage,(b) einer abziehbaren Schutzfolie, und(c) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der Vorrat aus 1) einem einphasigen vernetzten Polyacrylat-Kleb-stoff aus einem Terpolymer der Komponenten ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhexylacrylat, Methylacrylat und Hydroxyethylacrylat und 2) einem vollständig gelösten Anteil an Fentanyl von 0,55 mg/cm² des Vorrats besteht, und wobei das Pflaster einen stationären Wirkstofffluss von Fenta-nyl von 1 µg/cm²/h bis 10 µg/cm²/h aufweist.13. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 11, bestehend aus:(a) einer Trägerlage,(b) einer abziehbaren Schutzfolie, und(c) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der Vorrat aus 1) einem einphasigen vernetzten Polyacrylat-Kleb-stoff der Firma National Starch mit der Erzeugnisnummer 87-2510 ist und 2) einem vollständig gelösten Anteil an Fentanyl von 0,55 mg/cm² des Vorrats besteht, und wobei das Pflaster - 7 -einen stationären Wirkstofffluss von Fentanyl von 1 µg/cm²/h bis 10 µg/cm²/h aufweist.“Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags II lautet:„1. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-dermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl durch die Haut, um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten, bestehend aus:(a) einer Trägerlage, und(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der Vorrat aus einem Polyacrylat-Klebstoff aus einem Copolymer oder Terpolymer der Komponenten ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhexylacrylat, Methylacrylat und Hydroxyethylacrylat besteht, der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist, der Polyacrylat-Klebstoff für Fentanyl eine Löslichkeit von zwischen 12 Masse-% und 18 Masse-% aufweist, und2) die Polymerzusammensetzung einphasig ist, mit einem An-teil an Fentanyl, so dass über einen wesentlichen Anteil der Verabreichungszeit in der Zusammensetzung keine ungelös-ten Bestandteile vorliegen.“Wegen des Wortlauts der rückbezogenen Ansprüche 2 bis 7 des Hilfsantrags II wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Gegenstand des Gebrauchsmusters beruhe gegenüber dem im Beschluss zitierten Stand der Technik auf einem erfin-derischen Schritt. Es seien darin nämlich keine speziellen Monomere genannt und die streitmustergemäßen Polyacrylate ließen sich vom Stand der Technik ausge-hend nicht durch übliche Anpassung herstellen. Eine Zusammenschau des Stan-des der Technik führe auch nicht zum Gegenstand des Streitgebrauchsmusters; - 8 -zu diesem könne der Fachmann vom Stand der Technik ausgehend allenfalls durch eine ex-post Betrachtung gelangen. In ihrem schriftsätzlichen Vorbringen geht die Beschwerdeführerin u. a. noch auf die im Löschungsverfahren genannte DruckschriftD2 Roy S.D. et al, Journal of Pharmaceutical Sciences, Vol. 85, No. 5, May 1996, S. 491 bis 495ein und macht hierzu auch durch Hinweis auf ihren Vortrag im parallelen Verfah-ren 35 W(pat) 467/07 geltend, das beanspruchte TTS unterscheide sich auch in mehrfacher Hinsicht von den Gegenständen der Untersuchung, die in der Entge-genhaltung D2 publiziert worden sei. So stimme die beanspruchte Zusammenset-zung des TTS nach Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags I mit der Zusammenset-zung des Polyacrylat-Klebstoffs der D2 nicht überein. Desweiteren liege der Wirk-stoff Fentanyl beim TTS des Streitmusters in einem anderen Aggregatzustand als im Untersuchungsgegenstand der D2 vor und auch der Wirkstofffluss zur Schmerzbekämpfung stimme nicht mit dem des TTS nach dem Streitmuster über-ein. Ersichtlich niedriger sei ferner die nach 28 Stunden aus dem Polyacrylat Gelva 737 freigesetzte Menge an Fentanyl verglichen mit den weiteren in D2 untersuchten Klebstoff-Matrices, so dass die Autoren der Druckschrift D2 zu dem Fazit gelangt seien, eine Klebstoffmatrix aus Polyacrylat sei für die Freisetzung von Fentanyl ungeeignet.Sie beantragt,den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungs-antrag im Umfang des Hilfsantrags I vom 6. September 2007 bzw. im Umfang des Hilfsantrags II vom 26. Mai 2008 zurückzuweisen.Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, das Streitmuster könne schon deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil das in den Schutzansprüchen 1 genannte - 9 -Monomer „Methylacrylat“ im Streitmuster nicht wörtlich aufgeführt sei, die Ansprü-che mithin unzulässig erweitert seien. Sie hält das Streitgebrauchsmuster in den nun verteidigten Fassungen nach den Hilfsanträgen I und II mangels Neuheit und mangels eines erfinderischen Schritts für nicht schutzfähig, da der Fachmann aus dem Stand der Technik alle erforderlichen Informationen zur Ausgestaltung des Streitmusters enthalte. Ersichtlich enthalte die Streitmusterschrift zudem kein ein-ziges Beispiel, das zur Stützung der derzeit verfolgten Schutzansprüche herange-zogen werden könne. Die Beurteilung des Standes der Technik, insbesondere der Druckschrift D2, durch die Gebrauchsmusterinhaberin sei unzutreffend; es werde darin nicht festgestellt, dass eine Polyacrylatmatrix für ein mit Fentanyl beladenes TTS nicht geeignet sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Löslichkeit des Fentanyls verweist sie noch auf die DruckschriftD12 Labtec GmbH, Study report: Determination of solubility of fentanyl in polyacrylates, S. 1 bis 9, 2007.Im Übrigen versuche die Gebrauchsmusterinhaberin im vorliegenden Fall Schutz für einen Gegenstand zu erlangen, über den bereits rechtskräftig entschieden sei.Sie beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Weitere Einzelheiten ergeben sich aus dem Inhalt der Akten.II.Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da der geltend gemachte Lö-schungsgrund der fehlenden Schutzfähigkeit (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG) besteht. Die Löschungsantrag war mithin begründet.- 10 -1. Die Antragstellerin hat die Zulässigkeit der Schutzansprüche nach den Hilfsanträgen I und II in Abrede gestellt, weil das Monomer „Methylacrylat“ nicht ursprünglich offenbart sei. Den Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich der man-gelnden Offenbarung der Komponente „Methylacrylat“ in den ursprünglichen Un-terlagen vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nach der ursprünglichen Offenbarung des Streitmusters können die Komponenten der Co- oder Terpoly-mere aus der Gruppe der „Alkylacrylate“ ausgewählt sein. Der Fachmann wird das „Methylacrylat“ als erste Verbindung in der homologen Reihe der Alkylacrylate ohne Weiteres als offenbart mitlesen, insbesondere auch deshalb, weil das Poly-acrylat der Firma National Starch mit der Erzeugnisnummer 87-2510 ein Polyac-rylat mit 23 Gew.-% Methylacrylat-Anteil ist (Gebrauchsmusterschrift Abs. [0051]).Nach Überzeugung des Senats kann die Zulässigkeit der nach den Hilfsanträgen I und II verteidigten Schutzansprüche jedoch dahinstehen, da das Streitgebrauchs-muster aus den Gründen eines mangelnden erfinderischen Schrittes scheitert.2. Dem Streitgebrauchsmuster liegt sinngemäß die Aufgabe zu Grunde, ein Matrix-Pflaster zu schaffen, bei dem der Wirkstoff Fentanyl und seine Analogstoffe wegen ihres engen therapeutischen Index sicher und wirksam über Perioden von mindestens 3 Tagen abgegeben werden können, wobei die Herstellung des Pflasters vereinfacht, seine Stabilität verbessert und ein komfortableres und pati-entenfreundlicheres Pflaster bereitgestellt werden soll, welches mit dem in seiner Abgaberate gesteuerten Flüssigkeitsvorrat-Depot-Transdermal-Fentanyl-Pflaster DURAGESIC® bioäquivalent sowie pharmakologisch äquivalent ist (Streit-gebrauchsmusterschrift Abs. [0011, 0012 und 0013]).Gelöst werden soll die Aufgabe durch den Gegenstand des nach Hilfsantrag I verteidigten Schutzanspruchs 1 mit folgenden Merkmalen:1. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-dermal-Pflaster- 11 -2. zum Verabreichen von Fentanyl oder einem Analogstoff desselben durch die Haut,3. um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten,4. bestehend aus einer Trägerlage, und5. einem auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei6. der Vorrat aus einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff7. aus einem Copolymer oder Terpolymer8. der Komponenten ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhexylacrylat, Methylacrylat und Hydroxyethylacrylat und9. einem vollständig gelösten Anteil an Fentanyl oder einem Ana-logstoff desselben10. von zwischen 0,1 mg/cm² bis 0,75 mg/cm² des Vorrats be-steht, wobei11. der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist und eine Löslichkeit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von zwischen 4 Masse-% bis 12 Masse-% aufweist.3. Der maßgebende Fachmann ist ein Pharmazeut oder Chemiker mit prakti-scher Erfahrung und speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Entwicklung von Wirkstoffpflastern, der - bei Besonderheiten die eingesetzten Polymerkleber betreffend - gegebenenfalls auf die Spezialkenntnisse eines Polymerchemikers zurückgreift.4. Die Neuheit der Gegenstände nach den Schutzansprüchen 1 gemäß Hilfsan-trag I und II kann dahinstehen. Nähere Ausführungen hierzu erübrigen sich, weil ihre Bereitstellung nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht (§ 1 GebrMG).4.1. Das TTS nach den Schutzansprüchen 1 bis 13 des Hilfsantrags I beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt.- 12 -Die Entgegenhaltung D9 kommt dem Streitgebrauchsmuster gemäß Schutzan-spruch 1 des Hilfsantrags I am nächsten. Sie (D9) betrifft ein Transdermal-Pflaster mit einem Anteil an Fentanyl zum Verabreichen durch die Haut gemäß den Merk-malen 1, 2 und 9 der vorstehenden Merkmalsanalyse des Schutzanspruches. Das TTS besteht aus einer Trägerlage gemäß Merkmal 4 und einem auf der Träger-lage angeordneten Vorrat nach Merkmal 5 (Ansp. 1 und Ansp. 7 i. V. m. S. 5, Z. 20). Geeignete Polyacrylate sind nach den Angaben in der Entgegenhaltung D9 solche, wie sie in der US 3 900 610 (D10) beschrieben sind (S. 3, Z. 55 bis S. 4, Z. 14, insb. Z. 12). Nachdem die Entgegenhaltung D9 ausdrücklich auf die Lehre der Druckschrift D10 Bezug nimmt, ist deren Lehre als mit offenbart anzusehen (BGH GRUR 1980, 283 - Terephthalsäure). Bei den in den Beispielen 1 und 5 der D10 angegebenen Polyacrylaten handelt es sich um Terpolymere, deren Zusam-mensetzung aus den Bestandteilen 2-Ethylhexylacrylat, Methylacrylat und 2-Hydroxyethylacrylat den Merkmalen 7 und 8 entspricht (Sp. 5, Tab. 1 Beispiele 1 und 5). Das TTS der D9 weist ferner einen Wirkstoffgehalt bevorzugt zwischen 0,5 bis 50 Gew.-% bezogen auf das Trockengewicht des Polyacrylatklebers auf (S. 5, Z. 22 bis 26). Die Dicke einer Schicht kann gemäß D9 zwischen 1 und 3 mil liegen (S. 6, Z. 23 bis 35 i. V. m. Beispielen 10 bis 20), wobei 1 mil 25 µm entspricht. Ein bevorzugter Wirkstoffgehalt von 0,5 bis 50 Gew.-% bedeutet somit bei einer ange-nommenen Dichte für das Polymer von 1 g/cm³, dass der Anteil an Fentanyl in 1 cm² mit 25 µm Dicke zwischen 0,0125 mg/cm² und 1,25 mg/cm² liegt. Damit ist auch das Merkmal 10 des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag I erfüllt. Ferner ist der Polyacrylat-Klebstoff der Entgegenhaltung D9, wie in Merkmal 11 vorste-hender Gliederung angegeben, vernetzt (vgl. Ansp. 1 und 8).Das TTS gemäß Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags I unterscheidet sich somit von dem aus D9/D10 bekannten TTS dadurch, dass in der Entgegenhaltung D9 keine Angaben darüber enthalten sind, wie lange die durch das TTS herbeigeführte Schmerzfreiheit beim Menschen andauern soll (Merkmal 3). Es wird auch nicht explizit erwähnt, ob eine „einphasige Polymerzusammensetzung“ gemäß Merk-mal 6 im Sinne der Definition des Streitgebrauchsmusters vorliegt (Streit-- 13 -gebrauchsmusterschrift Abs. [0018]). Die Löslichkeit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe im Polyacrylat-Klebstoff ist in D9 ebenfalls nicht angegeben.Die Unterschiede können nach Überzeugung des Senats zur Begründung des er-finderischen Schrittes jedoch nichts betragen.In ihrer Aufgabenstellung geht die Gebrauchsmusterinhaberin nach eigenen An-gaben davon aus, ein TTS bereitstellen zu wollen, welches zu einem bekannten Depotpflaster, nämlich dem Flüssigkeitsvorrat-Depot-Transdermal-Fentanyl-Pflaster DURAGESIC® bioäquivalent sowie pharmakologisch äquivalent sein soll (vgl. Abs. II.2.). Dieses Pflaster ist nach den Angaben im Streitgebrauchsmuster zum Zeitpunkt seiner Anmeldung bereits zugelassen und verabreicht Fentanyl über 3 Tage (Abs. [0003]), so dass das Merkmal 3, wenn es denn nicht, wie die Antragstellerin vorträgt, ein funktionales Merkmal ist, sondern als eine im Zusam-menhang mit den in Rede stehenden transdermalen Wirkstoffpflastern bekannte und alleine schon aus Gründen der Praktikabilität bedingte Vorgabe, die zu erfül-len lediglich eine dem Routinekönnen des Fachmannes zuzurechnende Anpas-sung erfordert. Bestätigung erfährt diese Auffassung dadurch, dass das Streit-gebrauchsmuster ausdrücklich Bezug auf die Druckschrift US 4 588 580 nimmt (Streitgebrauchsmusterschrift Abs. [0003]), deren deutsches Familienmitglied die Entgegenhaltung D3 (DE 35 26 339 A1) im vorliegenden Verfahren ist (Streit-gebrauchsmusterschrift Abs. [0003]). Darin ist bereits angegeben, mit welchem Wirkstofffluss über 3 Tage Schmerzfreiheit erzielt werden kann, so dass es auf ei-nen weiteren Hinweis nicht ankommt (vgl. D3, S. 7, Z. 21 bis S. 8, Z. 5). Es ist we-der aus der Streitgebrauchsmusterschrift ersichtlich, noch hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass das Erfüllen dieser im Allgemeinen mit solchen Systemen ver-bundenen Vorgabe mit Schwierigkeiten, die das Können des Fachmannes über-steigen, verbunden gewesen sein könnte. Vielmehr musste der Fachmann dazu aus den ihm zur Verfügung stehenden handelsüblichen Klebern lediglich die dafür geeigneten auswählen. Eines erfinderischen Zutuns bedurfte es zum Erfüllen die-ser Maßgabe daher nicht.- 14 -Unter einer „einphasigen Polymerzusammensetzung“ versteht das Streit-gebrauchsmuster eine Zusammensetzung, in welcher der Wirkstoff und alle ande-ren Bestandteile in einem Polymer gelöst sind und in Konzentrationen im Vorrat vorhanden sind, welche nicht größer und vorzugsweise kleiner sind als ihre Sätti-gungskonzentrationen, so dass über einen wesentlichen Anteil der Verabrei-chungszeit in der Zusammensetzung keine ungelösten Bestandteile vorliegen und alle Bestandteile in Kombination mit dem Polymer eine einzige Phase bilden (Streitgebrauchsmusterschrift Abs. [0018]). Diese Bedingungen erfüllt auch das TTS nach der Entgegenhaltung D9/D10. Denn die Sättigungskonzentration des Wirkstoffs im Vorrat ist abhängig von der gewählten Polymermatrix. Jede Poly-mermatrix weist nämlich für jeden Wirkstoff eine definierte Sättigungslöslichkeit auf. Nachdem aber die Polymermatrix im Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag I des Streitgebrauchsmusters und nach der Entgegenhaltung D9/D10, wie vorstehendausgeführt, identisch sind und auch der Anteil an Wirkstoff gemäß Merkmal 10 sich mit den Konzentrationsangaben in D9/D10 überschneidet, ist auch beim TTS der Entgegenhaltung D9/D10 von einer einphasigen Polymerzusammensetzung auszugehen.In Merkmal 11 des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag I wird die Löslichkeit des Fenta-nyls oder dessen Analogstoffe in dem angegebenen Polyacrylat mit 4 bis 12 Masse-% angegeben. Das Streitmuster selbst gibt kein Verfahren an, nach dem die Löslichkeit bzw. Sättigungslöslichkeit bestimmt wurde. Bei der Sätti-gungslöslichkeit aber handelt es sich, wie vorstehend dargelegt, um eine Stoffei-genschaft der Polyacrylatmatrix und damit um ein inhärentes Merkmal. Dass sich der im Schutzanspruch 1 angegebene Wertebereich im Übrigen im für vernetzte Polyacrylate mit der in Rede stehenden Zusammensetzung üblichen Bereich be-wegt, erweist sich an Hand der gutachterlich von der Antragstellerin im Verfahren genannten D12. Diese betrifft Untersuchungen zur Sättigungslöslichkeit von in D9/D10 beschriebenen, entsprechend zusammengesetzten Polyacrylaten (vgl. D10, Sp. 5, Tab. I, Beisp. 5), wobei je nach Bestimmungsmethode, wie die An-tragstellerin aufgezeigt hat, Schwankungen bei den ermittelten Konzentrationen - 15 -auftreten können. So wurde dort für eine Polyacrylatmatrix aus einem Terpolymer aus den Komponenten ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhexylac-rylat, Methylacrylat und Hydroxyethylacrylat, wie sie auch im vorliegenden Schutz-anspruch 1 - Merkmale 7 und 8 - beschrieben ist, die Sättigungslöslichkeit für Fentanyl mit 16 ± 1,5 Gew.-% bestimmt (vgl. D12, S. 4, Summary).Die rückbezogenen Schutzansprüche 2 bis 13 des Hilfsantrags I werden von dem Löschungsausspruch zum Schutzanspruch 1 miterfasst. Für diese Ansprüche ist ein eigenständiger schutzfähiger Gehalt nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht erkennbar. Die Gegenstände sind aus dem Stand der Technik bekannt bzw. übersteigen nicht das handwerkliche Können und das Fachwissen des Fachmannes und sind schon deshalb nicht schutzfähig (zu den Ansp. 2 und 4 bis 7: vgl. D9, S. 3, Z. 55 bis S. 4, Z. 14 und Ansp. 7 i. V. m. D10, Sp. 5, Tab. I Beisp. 1 und 5; D12: S. 4, Summary; zum Ansp. 3: vgl. D10, Sp. 3, Z. 51 bis 58; zum Ansp. 9: D9, S. 5, Z. 32 bis 36; zum Ansp. 10: D9, Beispiele; zum Ansp. 11: D9, S. 5, Z. 27 bis 31; zu den Ansp. 12 und 13: aus den vorstehend zum Ansp. 1 genannten Gründen).Soweit die Antragsgegnerin geltend gemacht hat, die Zusammenschau der Entge-genhaltungen D9 und D10 führe nicht zum Gegenstand des Streitgebrauchsmus-ters, der Fachmann habe ausgehend von diesem Stand der Technik allenfalls durch eine ex-post Betrachtung zum TTS des Streitgebrauchsmusters gelangen können, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Einwand kann nämlich schon deshalb nicht durchdringen, weil die Entgegenhaltung D9/D10, wie aufgezeigt, mit Aus-nahme des Merkmals 3 alle Merkmale des TTS nach Schutzanspruch 1 bereits offenbart und die Streitgebrauchsmusterschrift selbst zur Herstellung des TTS auf Standardmethoden und -materialien verweist. Es ist daraus nicht ersichtlich, in-wiefern besondere Maßnahmen ergriffen worden sein könnten oder der Fachmann abweichend von der Lehre des Standes der Technik vorgegangen wäre.- 16 -Auch der weitere Einwand der Antragsgegnerin, das beanspruchte TTS unter-scheide sich in mehrfacher Hinsicht von den Gegenständen der Untersuchung, die in der Entgegenhaltung D2 publiziert worden sei, so dass der Fachmann daraus keine Anregung zur Ausgestaltung des TTS nach Hilfsantrag I habe entnehmen können, kann zu keiner anderen Beurteilung führen, denn auf eine solche Anre-gung kommt es aus den vorstehend dargelegten Gründen nämlich nicht mehr an.4.2. Auch das TTS nach den Schutzansprüchen 1 bis 7 des Hilfsantrags II beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt.In Schutzanspruch 1 von Hilfsantrag II beansprucht die Antragsgegnerin ein TTS ausschließlich mit dem Wirkstoff Fentanyl; ferner sind die Merkmale 9 bis 11 vor-stehender Merkmalsgliederung wie folgt formuliert:- mit einem Anteil an Fentanyl, so dass über einen wesentlichen Anteil der Verabreichungszeit in der Zusammensetzung keine ungelösten Bestandteile vorliegen, wobei- der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist und eine Löslichkeit für Fentanyl oder dessen Analogstoffe von zwischen 12 Masse-% und 18 Masse-% aufweist.Im Merkmal gemäß erstem Spiegelstrich stützt sich die Antragsgegnerin auf Ab-satz [0018] der Beschreibung des Streitmusters und bringt mit dieser Zielsetzung zum Ausdruck, dass die Beladung der Polyacrylatmatrix mit Fentanyl im TTS nach Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags II an deren Sättigungslöslichkeitsgrenze er-folgt, bzw. nicht größer und vorzugsweise kleiner ist als ihre Sättigungskonzentra-tion, um die Folgen einer Übersättigung zu vermeiden. Die Gefahr des Auftretens ungelöster Bestandteile durch Übersättigung der Polyacrylatmatrix mit dem Wirk-stoff wird dadurch verringert. Das Einhalten dieser Beladungsgrenze ist für den Fachmann jedoch selbstverständlich, insbesondere wenn es sich, wie bei Fenta-nyl, um einen teuren Wirkstoff handelt und dieser daher am Ende der Verabrei-chungszeit möglichst vollständig verbraucht sein soll.- 17 -Hinsichtlich des Merkmals, wonach der Polyacrylat-Klebstoff vernetzt ist und eineLöslichkeit für Fentanyl von zwischen 12 Masse-% und 18 Masse-% aufweisen soll, wird insofern auf die Ausführungen zum Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags I verwiesen, als Polyacrylat-Klebstoffe gleicher Zusammensetzung auch gleiche Sättigungslöslichkeiten für einen Wirkstoff, hier Fentanyl, aufweisen müssen (vgl. Abs. II, 4.1).Die rückbezogenen Ansprüche 2 bis 7 des Hilfsantrags II stimmen mit den An-sprüchen 2, 3, 5 und 8 bis 10 des Hilfsantrags I überein. Ihre Gegenstände beru-hen, wie zum Hilfsantrag I ausgeführt, ebenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt, so dass auch sie der Löschung anheim fallen.5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 PatG und i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.Müllner Dr. Procksch-Ledig Dr. SchusterPr

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