35 W (pat) 482/09  - 35. Senat (GebrM)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT35 W (pat) 482/09_______________(Aktenzeichen)Verkündet am27. April 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…betreffend das Gebrauchsmuster 20 2006 004 462hier: Löschungsantraghat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Müllner sowie die Richter Dipl.-Ing. Hildebrandt und Dipl.-Ing. Küestbeschlossen:I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmus-terabteilung - vom 24. Juni 2009 aufgehoben.II. Das Gebrauchsmuster 20 2006 004 462 wird gelöscht, so-weit es über die Schutzansprüche 1 bis 4 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Hauptantrag hinaus-geht.III. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.IV. Die Kosten des Löschungsverfahrens in beiden Rechtszügen trägt zu 1/5 der Antragsgegner und zu 4/5 die Antragstellerin.- 3 -G r ü n d eI .Der Beschwerdeführer ist Inhaber des Gebrauchsmusters 20 2006 004 462 mit der Bezeichnung "Geschweißtes Drahtgitter für Gabionen" (Streitgebrauchsmus-ter). Das Streitgebrauchsmuster ist am 13. März 2006 beim DPMA angemeldet und am 26. Oktober 2006 mit 6 Schutzansprüchen eingetragen worden.Die eingetragenen Schutzansprüche haben folgenden Wortlaut:1. Geschweißtes Drahtgitter für Gabionen aus Stahldraht mit ei-nem Drahtdurchmesser von 3,5 mm ≤ d ≤ 8 mm und einer Be-schichtung aus einem Zink-Aluminium-Gemisch mit einem Masse-anteil Aluminium von 6 % bis 16 % und einem Masseanteil Zink von 94 % bis 84 %.2. Geschweißtes Drahtgitter nach Anspruch 1, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Masseanteil Aluminium 8 % bis 12 % und der Masseanteil Zink 92 % bis 88 % beträgt.3. Geschweißtes Drahtgitter nach Anspruch 1, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Masseanteil Aluminium 10 % und der Masse-anteil Zink 90 % beträgt.4. Geschweißtes Drahtgitter nach einem der vorigen Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass der Draht ein kaltgezogener Stahl-draht ist.- 4 -5. Geschweißtes Drahtgitter nach einem der vorigen Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Beschichtung additiv bis zu 0,05 % Silizium enthält.6. Geschweißtes Drahtgitter nach einem der vorigen Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Beschichtung additiv 1 % bis 2 % Magnesium enthält.Mit diesen Schutzansprüchen hat die Gebrauchsmusterabteilung I mit Beschluss vom 24. Juni 2009 das Streitgebrauchsmuster gelöscht.Gegen diesen Beschluss legt der Beschwerdeführer am 27.8.2009 Beschwerde ein und beantragt, den angefochtenen Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung insoweit aufzuheben, als das Streitgebrauchsmuster lediglich in dem Umfang ge-löscht wird, der über die Schutzansprüche 1 bis 4 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Haupt- bzw. Hilfsantrag hinausgeht.Die nunmehr geltenden Schutzansprüche gemäß Hauptantrag lauten:1. Geschweißtes Drahtgitter für Gabionen aus beschichtetem Stahldraht mit einem Drahtdurchmesser von 3,5 mm ≤ d ≤ 8 mm, wobei die Beschichtung aus einem Zink-Aluminium-Gemisch mit einem Masseanteil Aluminium von 6 % bis 16 % und einem Mas-seanteil Zink von 94 % bis 84 % und einem Zusatz von Silizium von bis zu 0,05 % und zur Erzielung eines verbesserten Umform-verhaltens gegebenenfalls einem Zusatz von Magnesium zwi-schen 1 % und 2 % besteht.2. Geschweißtes Drahtgitter nach Anspruch 1, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Masseanteil Aluminium 8 % bis 12 % und der Masseanteil Zink 92 % bis 88 % beträgt.- 5 -3. Geschweißtes Drahtgitter nach Anspruch 1, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Masseanteil Aluminium 10 % beträgt.4. Geschweißtes Drahtgitter nach einem der vorigen Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass der Draht ein kaltgezogener Stahl-draht ist.Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.Sie vertritt die Auffassung, dass die Gegenstände auch der gemäß Haupt- und Hilfsantrag geltenden Schutzansprüche gegenüber dem aufgezeigten Stand der Technik nicht schutzfähig seien, da sie nicht auf einem erfinderischen Schritt be-ruhten.Hierzu führt sie folgende Druckschriften an (Nummerierung gem. Druckschriften-Nennung im vorangegangenen Löschungsverfahren):(D1) EP 1 158 069 A1(D2) Lit: Nünninghoff, Rolf; Sczepanski, Klaus: "Galfan - ein neuartiger, verbesserter Korrosionsschutz für Stahldräh-te“; Draht, 38/1987(D3) US 44 48 748(D5) DE 20 2005 007 146 U1(D8) Lit: Dewitte, Marc; Hostetler, John: "galvanising with Gal-fan …"; Wire Journal International, 29/1996, S. 78 - 82(D14) US 40 56 366(D15) JP 2000/239818 A (Abstract).- 6 -II.Die Beschwerde ist zulässig und in der Sache auch soweit begründet, als sie zu einer Aufhebung des angefochtenen Löschungsbeschlusses im beantragten Um-fang führt.1. Die geltenden Schutzansprüche gemäß Hauptantrag sind zulässig.Der Schutzanspruch 1 beruht auf einer einschränkenden Zusammenfassung der eingetragenen Ansprüche 1, 5 und 6, wobei zur Verdeutlichung der beanspruchten Lehre zusätzlich das Adjektiv "beschichtet" vor den Begriff "Stahldraht" aufge-nommen wurde. Diese Angabe, welche in Abs. [0010] der Streitgebrauchsmuster-schrift offenbart ist, schränkt den Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in eindeuti-ger Weise auf den Einsatz eines beschichteten Drahtes als Ausgangsmaterial für das zu schweißende Drahtgitter ein.Die Unteransprüche 2 bis 4 stimmen mit der eingetragenen Fassung überein, wo-bei der Anspruch 3 an die nach dem geltenden Schutzanspruch 1 vorgegebenen Massenverhältnisse angepasst wurde.2. Unter dem dem Streitgebrauchsmuster zugrundeliegenden Hauptaspekt des Korrosionsschutzes für aus Stahldraht hergestellte Gabionen ist als hier zuständi-ger Durchschnittsfachmann ein FH-Ingenieur mit besonderer Erfahrung beim Ein-satz von Gabionen im Landschafts- und Verkehrswegebau anzusetzen, der ent-weder selbst über entsprechende Kenntnisse auf dem Gebiet der Werkstoffkunde verfügt oder aber zu diesbezüglichen Problemstellungen einen damit befassten Fachmann zu Rate zieht.3. Der zweifellos gewerblich anwendbare Gegenstand des geltenden Schutzan-spruchs 1 ist gegenüber dem aufgezeigten Stand der Technik neu.Dies wurde von der Beschwerdegegnerin lediglich hinsichtlich der EP 1 158 069 A1 (D1) insoweit bestritten, als das einzige dort nicht explizit beschriebene Merk-mal des streitgegenständlichen Stahldrahtes, nämlich ein geschweißtes Drahtgit-- 7 -ter, vom Fachmann ohne weiteres aus dem Gesamtzusammenhang dieser Druck-schrift mitgelesen werde. Hierzu verweist die Beschwerdegegnerin auf die in Abs. [0039] und [0042] beispielhaft angegebenen Drahtstärken von 4 mm bzw. 6 mm, welche ein Flechten der Drähte als praxisfremd, da zu aufwendig erschei-nen ließen, so dass die Drähte zur Herstellung eines Drahtgitters zwingend ge-schweißt werden müssten.Unbeschadet der Frage, inwieweit nicht bereits die die Beschichtung des Stahl-drahtes betreffenden Merkmale einen substantiellen Unterschied zwischen den Gegenständen von Streitgebrauchsmuster (eine einzige Beschichtung) und der D1 (zwei "Plattierungen" unterschiedlicher Zusammensetzung) begründen, steht der Auffassung der Beschwerdegegnerin entgegen, dass in dieser Druckschrift gerade auf eine möglichst gute Umformbarkeit des Drahtes nach dem Beschichten Wert gelegt wird (s. dort u. a. die Aufzählung der geforderten Eigenschaften in Abs. [0008]), was den Fachmann eher auf ein Verflechten der Drähte hinweist. Jedenfalls fehlt in dieser Druckschrift nach Überzeugung des Senats nicht nur die explizite Angabe eines verschweißten Gitters sondern auch jeglicher Hinweis, der dem Fachmann diese Ausführungsform implizit vermitteln könnte.4. Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 beruht auch auf einem erfinderi-schen Schritt.Wie der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt hat, kommt es beim Gegenstand des Streitgebrauchsmusters entscheidend darauf an, die aus dem Stand der Technik grundsätzlich bekannte Korrosionsschutzmaß-nahme des Verzinkens von Stahldrähten durch Wahl einer geeigneten Zusam-mensetzung der Zinkschicht dahingehend weiterzuentwickeln, dass der Korrosi-onsschutz der beschichteten Drähte nach dem Verschweißen - insbesondere in den Schweißzonen, welche bei herkömmlichen, beispielsweise eutektischen Zn-Al-Legierungen im Nachhinein aufwendig nachbearbeitet werden müssen - wei-testgehend erhalten bleibt, und damit eine wesentliche Steigerung der Standzeit solcher Gabionen erreicht wird.- 8 -Zur Lösung dieser objektivierten Aufgabenstellung gibt der geltende Schutzan-spruch 1 die Lehre, für die Beschichtung ein Zink-Aluminium-Gemisch mit einem Masseanteil Aluminium von 6 % bis 16 % und einem Masseanteil Zink von 94 % bis 84 % und einem Zusatz von Silizium von bis zu 0,05 % und gegebenenfalls ei-nem Zusatz von Magnesium zwischen 1 % und 2 % vorzusehen.Zu einer solchen Zusammensetzung für eine nach dem Verschweißen korrosions-stabile Beschichtung von Stahldrähten gibt der aufgezeigte Stand der Technik keine Veranlassung. Zwar mögen einige der in den angeführten Druckschriften offenbarten Ausführungsbeispiele Zn-Al-Legierungen in den beanspruchten An-teilsbereichen mit umfassen, wie etwa die EP 1 158 069 A1 (D1), die US 40 56 366 (D14) oder die JP 2000/239818 A (D15); weder geben diese Entgegen-haltungen dem Fachmann jedoch einen Hinweis auf eine besondere Schweißeig-nung, noch vermitteln sie eine Anregung dazu, unter diesem Aspekt auch noch die im Schutzanspruch 1 vorgesehenen Zusätze von Silizium und Magnesium in den angegebenen Anteilen aufzunehmen.Dazu im Einzelnen:Die EP 1 158 069 A1 (D1) lehrt, für einen verbesserten Korrosionsschutz von Stahldrähten diese in zwei aufeinanderfolgenden Plattierungsschritten mit einer doppelten Beschichtung mit unterschiedlicher Zusammensetzungen zu versehen, um so eine gute Umformbarkeit der Drähte bei Aufrechterhaltung des Korrosions-schutzes zu erreichen. Damit weist diese Druckschrift in zweierlei Hinsicht vom Gegenstand des Streitgebrauchsmusters weg, nämlich durch die dort im Vorder-grund stehende Zielrichtung, die vornehmlich auf ein Verflechten der Drähte zu Körben abhebt (Umformbarkeit), und aufgrund der gänzlich anderen Beschich-tungsweise mit zwei Plattierungen.Die US 44 48 748 (D3), welche gemäß der Literaturstelle D2 als sog. "Galfan-Pa-tent" (Markenname) bezeichnet wird, befasst sich mit der galvanischen Beschich-tung von Stahloberflächen, wobei eine Zn-Al-Mischung zum Einsatz kommt, wel-che bei einem bevorzugten Ausführungsbeispiel mit "about 3 % to about 15 % Aluminium" und entsprechend komplementären Anteilen von 97 % bis 85 % Zink - 9 -unter Zusatz von Additiven wie Mg, Si, Ce, Nd, Cu etc. in unterschiedlichsten Mengenverhältnissen angegeben wird. Einen Hinweis auf anzustrebende gute Schweißeigenschaften des beschichteten Stahls gibt diese Druckschrift jedoch le-diglich in Zusammenhang mit dem dort zugrunde liegenden Stand der Technik (s. dort Sp. 1, Zeilen 17 bis 22), ohne im Weiteren auf diesen Aspekt einzugehen. Je-denfalls fehlt auch dort jegliche Anregung dazu, das Schweißverhalten von be-schichteten Drähten durch eine spezielle Al-Zn-Legierung unter Zusatz von Mg in der im Schutzanspruch 1 beanspruchten Zusammensetzung zu optimieren. Ein gezieltes Heraussuchen dieser Anteile aus den dort vielfältig beschriebenen Le-gierungsbereichen käme nach Übererzeugung des Senats einer unzulässigen ex-post-Betrachtung gleich.Noch weniger kann von der DE 20 2005 007 146 U1 (D5) eine Anregung in Rich-tung der Erfindung ausgehen, da sich die dort offenbarte Zusammensetzung auf eine "eutektische Zink/Aluminium-Legierung" beschränkt, was einem Anteil von etwa 5 % Al und 95 % Zn entspricht (s. dort Abs. [0013]). Auch fehlt dort jeglicher Hinweis auf ein Verschweißen der beschichteten Drähte.Gleiches gilt für die US 40 56 366 (D14), welche sich allgemein mit dem Verzinken von Metalloberflächen zu deren Korrosionsschutz befasst und auch einen Al-Anteil von ca. 4 % bis 17 % angibt, jedoch ebenfalls jeglichen Hinweis auf günstige Schweißeigenschaften vermissen lässt.Die JP 2000/239818 A (D15) schließlich befasst sich ausweislich ihres Abstracts mit der geschweißten Kehlnaht an gasdicht zu verschweißenden Rohren, welche nach einer Vorbeschichtung (Sp. 1, Abs. 1: "pre-plated steel tube") mit einer weite-ren Beschichtung einer Zn-Mg-Al-Legierung versehen werden. Diese Situation ist nicht mit dem Verschweißen (i. d. R. Punktschweißen) von einzelnen Stahldrähten zu einem Gitter zu vergleichen, zumal nach dieser Druckschrift wie gemäß der o. a. D1 zweifach beschichtet wird, wobei die beiden Schichten unterschiedliche Zusammensetzung aufweisen. Auch diese Entgegenhaltung kann daher den Ge-genstand des Schutzanspruchs 1 nicht nahelegen.- 10 -Nachdem wie vorstehend begründet keine der angeführten Druckschriften für sich die streitgegenständliche Lehre nahelegen konnte, ist der Senat auch zu der Überzeugung gelangt, dass sich diese auch nicht in naheliegender Weise aus ei-ner Zusammenschau mehrerer dieser Entgegenhaltungen ergeben konnte.Dazu hätte der Fachmann, ausgehend von einem Stand der Technik, der Gabio-nen aus zu Gittern verschweißten beschichteten Stahldrähten betrifft (wie die D5), eine Veranlassung erfahren müssen, eine derjenigen Entgegenhaltungen in Be-tracht zu ziehen, die unter dem ausdrücklichen Hinweis auf einen durch den nachträglichen Schweißvorgang möglichst wenig beeinträchtigten Korrosions-schutz die in dem Streitgebrauchsmuster beanspruchte Beschichtungszusam-mensetzung als zielführend offenbart. Eine solche Veranlassung ist aber, wie oben im Einzelnen ausgeführt, keiner der angeführten Druckschriften entnehmbar.Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die als besonders vorteilhaft und im Zuge der mündlichen Verhandlung als die Erfindung wesentlich tragend herausgestellte Wirkung der streitgegenständlichen Beschichtung hinsichtlich der Schweißbarkeit stelle lediglich einen "Bonus-Effekt" i. S. BGH GRUR 03, 317 dar und könne daher einen erfinderischen Schritt nicht begründen, geht schon deswegen fehl, weil der nunmehr geltende Schutzanspruch 1 explizit auf diese Zielrichtung hinweist, die im Übrigen auch in der eingetragenen Fassung des Streitgebrauchsmusters bereits als für die Erfindung wesentlich erwähnt ist (s. dort Abs. [0008] und [0010]).Soweit die Beschwerdegegnerin ferner einwendet, die zur Lösung der dem Streit-gebrauchsmuster zugrundeliegenden Aufgabe beanspruchte Legierungszusam-mensetzung hätte durch planmäßige Versuche durch den Fachmann herausge-funden werden können, ohne dazu erfinderisch tätig zu werden, steht dem entge-gen, dass entsprechende Versuchsreihen (Korrosionstests), die praxisnah ver-gleichsweise lange Zeiträume sowie eine Vielzahl von möglichen Varianten von Mischungsanteilen bei mehreren Komponenten umfassen müssten, einen unver-hältnismäßig hohen Aufwand erforderlich machten, der den Fachmann von einer solchen Vorgehensweise eher abhalten.- 11 -Im Übrigen sei als Indiz für das Vorliegen eines erfinderischen Schrittes noch an-geführt, dass sich die einschlägige Branche in langjähriger Praxis an "bewährte Rezepte" gehalten hat, wonach man die Lösung mit einer eutektisch zusammen-gesetzten Al-Zn-Legierung über lange Zeit als völlig befriedigend und nicht ver-besserungsbedürftig angesehen hat (s. auch "Galfan-Patent" D3). Diesen be-währten Pfad musste der Fachmann daher in einem ersten Schritt bewusst verlas-sen und sich in weiteren Schritten der Frage anderer Legierungszusammenset-zungen hinsichtlich ihrer Eignung für eine schweißgeeignete Beschichtung zu-wenden.5. Der geltende Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist daher gewährbar. Mit ihm sind auch die hierauf rückbezogenen Unteransprüche gewährbar, die auf nicht triviale Ausgestaltungen dessen Gegenstandes gerichtet sind.6. Da somit dem Hauptantrag stattgegeben werden konnte, brauchte auf den Hilfsantrag nicht eingegangen zu werden.III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 S. 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 S. 1 und 2 PatG, § 92 ZPO. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung.Müllner Hildebrandt KüestPr

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