ECLI:DE:BPatG:2022:310122B35Wpat9.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
35 W (pat) 9/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend das Gebrauchsmuster 20 2007 011 911
(hier: Kostenauferlegung)
hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
am 31. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Metternich sowie den Richter
Eisenrauch und die Richterin Bayer
beschlossen:
1. Die Beschwerden der Beschwerdeführerin zu 1 und 2 werden zu-
rückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Beschwerdeführerin zu 1 und
zu 2 zu tragen.
- 2 -
G r ü n d e
I.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin 1 war ursprünglich alleinige Inhaberin
des am 24. August 2007 angemeldeten und am 8. Januar 2009 eingetragenen Ge-
brauchsmusters 20 2007 011 911 mit der Bezeichnung „Kantenleiste für Möbelstü-
cke“ (i.F.: Streitgebrauchsmuster). Das Streitgebrauchsmuster ist am 31. Au-
gust 2017 durch Zeitablauf erloschen.
Mit Urteil des OLG … vom 15. September 2016, dieses in der Fassung des Berich-
tigungsbeschlusses vom 14. Oktober 2016, wurde die dortige Beklagte und vorlie-
gende Antragsgegnerin, verurteilt, der dortigen Klägerin und vorliegenden Be-
schwerdeführerin 2 eine Mitberechtigung am Streitgebrauchsmuster einzuräumen,
durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt darin einzuwil-
ligen, dass die Beschwerdeführerin 2 neben der Antragsgegnerin als Mitinhaberin
des Streitgebrauchsmusters in das Register des Deutschen Patent- und Marken-
amts eingetragen wird, und die im Rahmen der Anmeldung in Bezug auf das Streit-
gebrauchsmuster geführte Korrespondenz mit dem deutschen Patent- und Marken-
amt Zug um Zug gegen Erstattung der Beklagten entstandener anteiliger Kosten für
die Ausarbeitung, Anmeldung, Aufrechterhaltung und Verteidigung in Höhe eines
Mitinhaberanteils von 30 % zur Verfügung zu stellen. Das OLG hatte die Revision
gegen dieses Urteil nicht zugelassen. Es ist nach Zurückweisung der von beiden
Beteiligten eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden durch Beschluss des BGH
vom 4. September 2018 rechtskräftig geworden. Seit 7. März 2019 ist die Beschwer-
deführerin 2 als Mitinhaberin des Streitgebrauchsmusters im Register eingetragen.
Gegen das Streitgebrauchsmuster hat die Antragstellerin am 25. August 2011 Lö-
schungsantrag gestellt, gerichtet auf die vollständige Löschung des Streitge-
brauchsmusters. Der Löschungsantrag wurde der Antragsgegnerin am 13. Okto-
ber 2011 zugestellt.
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Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag am 24. Oktober 2011 widerspro-
chen und beantragt, den Löschungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen. Mit
Schriftsatz vom 24. Januar 2012 beantragte sie, das Streitgebrauchsmuster in der
eingetragenen Fassung aufrechtzuerhalten und den Löschungsantrag zurückzuwei-
sen, sowie hilfsweise das Streitgebrauchsmuster gemäß dem Hilfsantrag 1 vom
24. Januar 2012 aufrechtzuerhalten. Am 18. Dezember 2013 beantragte sie die
Aussetzung des Löschungsverfahrens wegen der o.g., von der Beschwerdeführerin
2 gegen die Antragsgegnerin geführten Vindikationsklage, was die Gebrauchsmus-
terabteilung mit Bescheid vom 20. November 2014 nicht in Aussicht gestellt hat.
Am 16. März 2015 reichte sie einen neuen Hilfsantrag 1 ein, der den Hilfsantrag
vom 24. Januar 2012 ersetzen sollte. Dieser Hilfsantrag wurde zwar anlässlich der
Begründung eines Widerspruchs gegen den Löschungsantrag einer weiteren An-
tragstellerin eingeführt, jedoch hat die Antragsgegnerin eindeutig erklärt, dass der
Hilfsantrag vom 24. Januar 2012 durch den neuen Hilfsantrag ersetzt werden soll.
Mit Schreiben vom 13. September 2017 hat die Gebrauchsmusterabteilung der An-
tragstellerin mitgeteilt, dass das Streitgebrauchsmuster nach Ablauf der Schutz-
dauer erloschen sei und eine Stellungnahme sowie ggf. geänderte Anträge anheim-
gestellt.
Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2017 hat die Antragstellerin, das Verfahren in der
Hauptsache für erledigt erklärt. Dieser wurde der Antragsgegnerin mit Hinweis auf
die Regelungen des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO am 8. November 2017 zugestellt.
Am 22. Februar 2019 beantragte die Antragsgegnerin unter Hinweis auf das oben
genannte Urteil des OLG die Änderung der Person des Anmelders dahingehend,
dass nunmehr auch noch die Beschwerdeführerin 2 Anmelderin sei.
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Mit Zwischenbescheid vom 1. April 2020 wies die Gebrauchsmusterabteilung darauf
hin, dass voraussichtlich die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen
haben werde. Dem Hauptantrag stünde die E01 (DE 42 08 991) neuheitsschädlich
entgegen. Das mit einem Schmelzkleber vorbeschichtete Kantenband gemäß Ent-
gegenhaltung E01 zeige alle Merkmale des Anspruchs 1 des Streitgebrauchsmus-
ters. Der Gegenstand nach Anspruch 1 des Hilfsantrags hätte ausgehend von der
Entgegenhaltung E05 für den Fachmann nahegelegen. Zwar seien in dieser Entge-
genhaltung zur Dicke der Profile keine Angaben enthalten, jedoch seien Struktur-
schichten mit einer Dicke von 0,8 bis 5 mm gängig. Die Bereichsauswahl sei nur
eine Anwendung auf gängige Profile.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beantragten mit Schriftsatz vom 21. September
2020, die Kosten des Löschungsverfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Er-
gänzend beantragte die Beschwerdeführerin zu 2 die Wiedereinsetzung in den vo-
rigen Stand und die Wiedereröffnung des Löschungsverfahrens. Hilfsweise begehr-
ten sie eine Anhörung vor der Gebrauchsmusterabteilung. Darüber hinaus erklärte
die Beschwerdeführerin 2 ausdrücklich den Beitritt zum Gebrauchsmusterlö-
schungsverfahren.
Mit Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Marken-
amts vom 14. Dezember 2020 wurden der Antragsgegnerin die Kosten des Verfah-
rens auferlegt, da der Löschungsantrag voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Der An-
spruch 1 des Hauptantrags sei gegenüber der Entgegenhaltung E01 (DE 42 08 991
A1) nicht neu und beim Anspruch 1 des Hilfsantrags fehle ausgehend von der Ent-
gegenhaltung E05 (DE 38 29 675 A1) ein erfinderischer Schritt. Im Rubrum des
Beschlusses sind als Beteiligte die Antragstellerin und die Beschwerdeführerin 1
genannt. Die von der Beschwerdeführerin 2 beantragte Wiedereinsetzung und Wie-
dereröffnung des Verfahrens wurden lediglich in den Gründen des Beschlusses ab-
gelehnt, und zwar dahingehend, dass mit Ablauf der Schutzdauer des Streitge-
brauchsmusters die Erledigung eingetreten sei. In den Gründen des Beschlusses
wurde ebenfalls der Beitritt der Beschwerdeführerin 2 abgelehnt, da bis zum Ablauf
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der Schutzdauer nur die Beschwerdeführerin 1 und die Antragstellerin am Verfahren
beteiligt waren und es im vorliegenden Beschluss lediglich darum gehe, wer von
diesen beiden am Verfahren Beteiligten die Kosten zu tragen habe.
Im Anschreiben, mit dem der Beschluss dem Vertreter der Beschwerdeführerinnen
am 18. Dezember 2020 zugestellt wurde, sind als Anmelder/Inhaber „A…KG ua“
angegeben.
Gegen diesen Beschluss haben die seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten der
Beschwerdeführerinnen mit Schriftsatz vom 18. Januar 2021, eingegangen am sel-
ben Tag, sowohl namens der Antragsgegnerin als auch namens der Beschwerde-
führerin 2 Beschwerde eingelegt und eine Beschwerdegebühr von 400 Euro ent-
richtet. Die Beschwerden richten sich sowohl gegen die Entscheidung über die Un-
zulässigkeit des Beitritts und gegen die Kostenentscheidung. Zudem wurde eine
Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Beitritts der Beschwerdeführerin 2
beantragt.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass die angegriffene Kostengrun-
dentscheidung auf Rechtsfehlern beruhe. Die Beschwerdeführerin 2 sei als Mitin-
haberin des Gebrauchsmusters notwendige Streitgenossin. Sie sei als materiell-
rechtlich Berechtigte auch Beteiligte des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen,
auch als sie noch nicht im Register eingetragen gewesen sei. Das Löschungsver-
fahren hätte sich nicht in der Hauptsache erledigt, da sie einer Erledigung als ma-
teriell Berechtigte hätte zustimmen müssen. Eine Kostenentscheidung hätte nicht
ergehen dürfen. Das Hauptsacheverfahren sei wiederzueröffnen. Die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung sei zwingend.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, den Beschluss vom 14. Dezember 2020
aufzuheben und die Kosten des Löschungsverfahrens der Antragstellerin aufzuer-
legen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
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Ergänzend beantragt die Beschwerdeführerin 2, sie zumindest als Nebeninterveni-
entin zuzulassen sowie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Wieder-
eröffnung des Löschungsverfahrens.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Beschwerde der Beschwerdeführerin
zu 1 zurückzuweisen und den Beitritt der Beschwerdeführerin 2 sowie die Wieder-
einsetzung und die Wiedereröffnung des Verfahrens zur Prüfung der Rechtsbestän-
digkeit des Gebrauchsmusters abzulehnen. Rein vorsorglich widerspricht sie auch
dem Beitritt der Beschwerdeführerin zu 2.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Ge-
brauchsmusterabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Aktenin-
halt verwiesen.
II.
1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich die im angefoch-
tenen Beschluss getroffene Kostenentscheidung, die in vollem Umfang, insbeson-
dere auch zum Vorliegen einer übereinstimmend erklärten Erledigung der Hauptsa-
che vom Senat überprüft werden kann. Hingegen betrifft der angefochtene Be-
schluss gerade nicht die Wirksamkeit des Streitgebrauchsmusters, an dem die Be-
schwerdeführerin 2 nunmehr als Mitberechtigte beteiligt ist. Es handelt sich folglich
um eine sog. Beschwerde gegen eine isolierte Kostenentscheidung.
Für die Entscheidung über Beschwerden gegen eine solche isolierte Kostenent-
scheidung ist der Gebrauchsmustersenat in der Besetzung mit drei juristischen Mit-
gliedern zuständig.
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Der Gebrauchsmustersenat entscheidet zwar gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2, 2. Halb-
satz GebrMG in der Besetzung mit einem juristischen und zwei technischen Mitglie-
dern, wenn es sich um eine Beschwerde gegen Beschlüsse der Gebrauchsmuster-
abteilung über Löschungsanträge handelt, jedoch wird mit der vorliegenden Be-
schwerde nicht eine Sachentscheidung über einen Löschungsantrag angegriffen,
da eine solche auch gar nicht vorliegt, sondern lediglich eine isolierte Kostenent-
scheidung, und damit ist keine Beschwerde gegen eine Entscheidung über einen
Löschungsantrag i. S. d. § 18 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. GebrMG gegeben. Für die Be-
setzung ist die allgemeine Bestimmung des § 67 Abs. 1 Nr. 4 PatG maßgebend.
2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist zwar zulässig, aber nicht be-
gründet.
a. Die Voraussetzungen für eine zulässige und wirksam eingelegte Beschwerde
sind im vorliegenden hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 erfüllt.
aa. Die Beschwerdeführerin 2 hat ihre Beschwerde form- und fristgerecht unter
Zahlung der Beschwerdegebühr erhoben (§§ 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG, 73 Abs. 1
und 2 PatG).
bb. Im vorliegenden Fall kann die Beschwerdeführerin 2 auch als Beteiligte i.S.d.
§§ 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG, 74 Abs. 1 PatG angesehen werden.
Zwar ist die Beschwerdeführerin 2 nicht im Rubrum des angegriffenen Beschlusses
als Beteiligte benannt worden. Es kommt insoweit allerdings darauf an, wer aktiv
oder passiv am Verfahren teilgenommen hat, nicht aber, ob die Beteiligung zu Recht
oder zu Unrecht erfolgt oder abgelehnt worden ist (vgl. Bühring/Braitmayer/Haberl,
GebrMG, 9. Aufl., § 18, Rn. 43 m.w.N.). Letzteres ist vielmehr in Zusammenhang
mit der Begründetheit der Beschwerde zu prüfen. Im vorliegenden Fall hat die Be-
schwerdeführerin 2 mit Schriftsatz vom 21. September 2020 ausdrücklich den Bei-
tritt zum Löschungsverfahren erklärt und konkrete Anträge gestellt. Dieses war zwar
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in der Hauptsache erledigt (s. dazu unten), jedoch noch im Kostenpunkt anhängig
(vgl. Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 91a, Rn. 9), so dass die Erklärung des Beitritts zum
Verfahren nicht gleichsam von vorneherein ins Leere gegangen ist. Ferner wurden
in den Gründen des angefochtenen Beschlusses ihre Anträge auf Wiedereinset-
zung und Wiedereröffnung des Verfahrens und ihr Beitritt, letzteres zumindest inzi-
dent, abgelehnt.
cc. Die Beschwerdeführerin 2 war durch den angefochtenen Beschluss auch be-
schwert. Zum einen sind, wie dargelegt, ihre Anträge auf Wiedereinsetzung und
Wiedereröffnung des Verfahrens und ihr Beitritt zum Verfahren zumindest inzident
abgelehnt worden. Zum anderen bezieht sich die im angefochtenen Beschluss aus-
gesprochene Kostenentscheidung zwar ausschließlich auf eine Kostentragung im
Verhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin; sie enthält jedoch keinen
Kostenausspruch zu Lasten der Beschwerdeführerin 2, so dass gegen diese des-
halb auch kein Kostenfestsetzungsbeschluss gemäß § 103 Abs. 1 ZPO ergehen
könnte. Dies schließt im vorliegenden Fall aber eine die Beschwerdeberechtigung
der Beschwerdeführerin 2 begründende Beschwer nicht aus, da ihre Antragstellung
gemäß Schriftsatz vom 21. September 2020 auf eine Kostentragung der Antragstel-
lerin und damit auf eine Grundlage für eine Erstattung eigener Kosten gerichtet war;
hinter dieser Antragstellung blieb der angefochtene Beschluss zurück, so dass nach
alledem eine Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden
Fall nicht zu verneinen war; ob der Kostenausspruch der Gebrauchsmusterabtei-
lung zutreffend war, ist daher eine Frage der Begründetheit der Beschwerde, nicht
der Zulässigkeit.
b. Die Gebrauchsmusterabteilung ist zu Recht davon ausgegangen, dass das
Löschungsverfahren durch übereinstimmende Erklärung der Beteiligten in der
Hauptsache erledigt war.
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aa. Die Antragstellerin erklärte mit Eingabe vom 11. Oktober 2017 das Löschungs-
verfahren in der Hauptsache für erledigt. Diese Erklärung wurde der Antragsgegne-
rin am 10. November 2017 mit Hinweis auf die im gebrauchsmusterrechtlichen Lö-
schungsverfahren anzuwendende Regelung des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO zuge-
stellt. Innerhalb der Notfrist von zwei Wochen gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hat
die Löschungsantragsgegnerin der Erledigungserklärung nicht widersprochen.
bb. Eines Einverständnisses der Beschwerdeführerin 2 bedurfte es insoweit nicht.
Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Antragstellerin und der mangels Wi-
derspruch der Antragsgegnerin nach § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gesetzlich fingierten
Zustimmungserklärung der Antragsgegnerin hatte die Beschwerdeführerin 2 ihren
Beitritt zum Verfahren noch gar nicht erklärt, dass ihr mangels Verfahrensbeteili-
gung zum damaligen Zeitpunkt die Erledigungserklärung der Antragstellerin gar
nicht zuzustellen war.
Sie hat diesen Beitritt erst mit Schriftsatz vom 21. September 2020, also nahezu
drei Jahre nach Hauptsacheerledigung erklärt. Zu diesem Zeitpunkt lagen die
grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Streitgenossenschaft nach den §§ 59 o-
der 60 ZPO gar nicht mehr vor. Denn mit übereinstimmender Erklärung der Haupt-
sacheerledigung endet die Anhängigkeit des Löschungsantrags ohne Sachent-
scheidung und bleibt, wie bereits ausgeführt, nur noch im Kostenpunkt anhängig
(vgl. Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 91a, Rn. 9, 12). Das Streitgebrauchsmuster bzw. sein
Bestand war mithin zum Zeitpunkt des Beitritts der Beschwerdeführerin 2 gar nicht
mehr Gegenstand des Verfahrens, sondern nur noch die nach billigem Ermessen
unter Berücksichtigung des zum Zeitpunkt der Hauptsacheerledigung vorliegenden
Sach- und Streitstands zu treffende Kostenentscheidung (§§ 91a Abs. 1 ZPO). Vor
diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Gebrauchsmusterabtei-
lung den Beitritt der Beschwerdeführerin 2 als Streitgenossin auf Seiten der An-
tragsgegnerin verneint hat.
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Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin 2 auch Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand geltend. Dies kann sich nur auf die Frist des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO bezie-
hen, jedoch war die Jahresfrist nach §§ 21 Abs. 1 GebrMG, 123 Abs. 2 Satz 4 PatG
zum Zeitpunkt des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin 2 vom 21. September
2020 längst abgelaufen.
Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin 2 durch die von der
Antragstellerin und der Antragsgegnerin bewirkten, das Löschungsverfahren in der
Hauptsache beendenden Erklärungen auch nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt
wurde. Zum einen blieb das Streitgebrauchsmuster durch diese Hauptsacheerledi-
gung in seinem Bestand bzw. seiner Wirksamkeit unberührt. Zum anderen hat die
Beschwerdeführerin 2 selbst in ihrer Eigenschaft als Mitinhaberin des Streitge-
brauchsmusters nach Erledigung der Hauptsache kein rechtlich erhebliches Inte-
resse an der Fortführung des Löschungs- bzw. Feststellungsverfahrens. Das ge-
brauchsmusterrechtliche, als kontradiktorisches Verfahren zwischen Antragsteller
und Gebrauchsmusterinhaber gestaltete Löschungsverfahren dient nach ständiger
Rechtsprechung dem Anliegen, schutzunwürdige Scheinrechte zu beseitigen, und
damit in erster Linie der Wahrung öffentlicher Belange (vgl. z. B. bereits BGH GRUR
1962, 140, Tz. 3 – Stangenführungsrohre). Hiervon ausgehend ist ein vom Ge-
brauchsmusterinhaber selbst gestellter Löschungsantrag als unzulässig zu erach-
ten, zumal ein Verfahren mit dem vom Gebrauchsmusterinhaber verfolgten Zweck,
den Rechtsbestand des betr. Gebrauchsmusters feststellen zu lassen, nicht gebo-
ten ist (so bereits die Entscheidung des damaligen 1. Beschwerdesenats des DPA
vom 18. Juli 1955, Bl. f. PMZ 1955, 299; vgl. auch Bühring/Braitmayer/Haberl, Ge-
brMG, 9. Aufl., § 16, Rn. 59; Loth, GebrMG, 2. Aufl., § 15, Rn. 8). Denn dem Ge-
brauchsmusterinhaber steht kein rechtlich erhebliches Interesse an der (weiteren)
Durchführung eines vom Löschungsantragsteller in der Hauptsache für erledigt er-
klärten Löschungsverfahrens zu (Mitt. 1957, 36). Vielmehr kommt es für die Zuläs-
sigkeit der Fortsetzung des Verfahrens zum Zwecke der Feststellung der Unwirk-
samkeit des Streitgebrauchsmusters nach dessen Erlöschen allein auf das Rechts-
schutzinteresse des Antragstellers an, während das Interesse des Antragsgegners
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an der Rechtsbeständigkeit des Streitgebrauchsmusters die (weitere) Durchführung
des Verfahrens nicht rechtfertigt (vgl. auch Benkard, PatG, 11. Aufl., § 15 GebrMG,
Rn. 7a; vgl. auch den Senatsbeschluss vom 4. Oktober 2018, 35 W (pat) 412/17).
Eine Zulassung der Beschwerdeführerin 2 zum Verfahren als Nebenintervenientin
wäre jedoch angezeigt gewesen.
Gemäß 66 Abs. 1 ZPO setzt die Zulassung als Nebenintervenientin ein rechtliches
Interesse der Beschwerdeführerin 2 am Obsiegen einer Beteiligten, hier: der An-
tragsgegnerin voraus. Auch wenn, wie ausgeführt, der Bestand bzw. die Wirksam-
keit des Streitgebrauchsmusters durch die angefochtene Kostenentscheidung un-
berührt bleibt und sich diese Kostenentscheidung gerade nicht gegen die Beschwer-
deführerin 2 und Mitinhaberin des Streitgebrauchsmusters richtet, so ist zu berück-
sichtigen, dass ein weiteres, auf Unwirksamkeit des Streitgebrauchsmusters gerich-
tetes Feststellungsverfahren dadurch nicht ausgeschlossen wird und bei Bestand
der Kostentscheidung diese möglicherweise für das Innenverhältnis zwischen An-
tragsgegnerin und Beschwerdeführerin 2 als Mitinhaberinnen des Streitgebrauchs-
musters von Belang sein kann.
Nach alledem war ein hinreichendes rechtliches Interesse der Beschwerdegegnerin
2 i.S.d. § 66 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die Beschwerde der Antragsgegnerin bei
Abgabe ihrer Beitrittserklärung vom 21. September 2020 gegeben.
Auch dies ändert allerdings nichts daran, dass das Löschungsverfahren in der
Hauptsache erledigt war. Denn die Beschwerdeführerin 2 hätte das Löschungsver-
fahren in der Lage annehmen müssen, in der es sich zum Zeitpunkt ihres Beitritts
befand (§ 67 Satz 1 ZPO), d.h. der Beitritt als Nebenintervenientin hätte sich gerade
nicht rückwirkend auf die durch übereinstimmende Erklärung der weiteren Beteilig-
ten bewirkte Hauptsacheerledigung ausgewirkt; die Beschwerdeführerin 2 hätte
sich zudem auch gar nicht in Widerspruch zu den Handlungen und Erklärungen der
Antragsgegnerin als Hauptbeteiligte setzen können (vgl. nochmals § 67 Satz 1
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ZPO), also auch nicht dazu, dass diese der Erledigungserklärung der Antragstellerin
nicht widersprochen und so die übereinstimmende Erledigung der Hauptsache her-
beigeführt hat.
Nach alledem ist nicht zu beanstanden, dass die Gebrauchsmusterabteilung eine
„Wiedereröffnung“ des Hauptsacheverfahrens und eine Wiedereinsetzung der Be-
schwerdeführerin 2 abgelehnt hat und von einer wirksamen Erledigung des Lö-
schungsverfahrens in der Hauptsache ausgegangen ist.
c. Geht man davon aus, dass die Zulassung der Beschwerdeführerin 2 als Ne-
benintervenientin zum erstinstanzlichen Verfahren angezeigt war, so besteht gleich-
wohl kein Anlass für eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nach §§ 18
Abs. 2 Satz 1 GebrMG, 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG, da die Sache entscheidungsreif ist
und der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung, der Antragsgegnerin die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen, in der Sach auch nicht zu beanstan-
den ist (s.u. d.).
d. Nach Maßgabe des Sach- und Streitstands bei Hauptsacheerledigung und
unter Berücksichtigung billigen Ermessen und sonstiger Billigkeitserwägungen
(§§ 17 Abs. 4 GebrMG, 91a Abs1 Satz 1 ZPO) hat die Gebrauchsmusterabteilung
der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin 1 die Kosten des Löschungsverfah-
rens zu Recht auferlegt.
Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des streitgegenständlichen Löschungs-
antrags – bezogen auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – ist lediglich
eine summarische, nicht jede für den Ausgang bedeutsame Rechtsfrage entschei-
dende Prüfung angezeigt (vgl. Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 91a, Rn. 27), die, wie eben-
falls bereits ausgeführt, eine materielle Entscheidung über Bestand oder Nicht-Be-
stand des Streitgebrauchsmusters in einem möglichen neuen Feststellungsverfah-
ren weder ersetzt noch präjudiziert.
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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auferlegung der Kosten auf die Antrags-
gegnerin nicht zu beanstanden. Bis zum erledigenden Ereignis hätte der Lö-
schungsantrag voraussichtlich in vollem Umfang Erfolg gehabt.
aa. Schutzanspruch 1 nach zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses anhängi-
gen Hauptantrags der Antragsgegnerin lautet:
Kantenleiste (1) für Möbelstücke, umfassend eine Schmelzschicht (3), dadurch ge-
kennzeichnet, dass die Schmelzschicht (3) sowohl polare als auch unpolare Anteile
im Molekülaufbau enthalt.
Der Senat teilt nach der insoweit gebotenen summarischen Prüfung die Auffassung
der Gebrauchsmusterabteilung, dass davon auszugehen ist, dass der Gegenstand
dieses Schutzanspruchs 1 des Hauptantrags gegenüber der Entgegenhaltung E01
(DE 42 08 991 A1) nicht neu ist. Als Fachmann ist ein Team, bestehend aus einem
Chem.-Ing. (FH) mit Erfahrung in industrieller Klebstoffverarbeitung und einem Mö-
belbautechniker anzusehen. Das mit einem Schmelzkleber vorbeschichtete Kanten-
band gemäß Entgegenhaltung E01 zeigt alle Merkmale des Anspruchs 1 des Streit-
gebrauchsmusters. Die Entgegenhaltung E01 zeigt ein Kantenband, welches eine
Polyolefinschicht 13 und mindestens eine Haftvermittlerschicht 11 enthält. Die Haft-
vermittlerschicht ist ein polare Gruppen enthaltender Kunststoff. Die Kantenbänder
gemäß E01 sind zusätzlich mit einem Schmelzkleber vorbeschichtet. Auch im
Schmelzkleber selbst sind sowohl polare als auch unpolare Anteile im Molekülauf-
bau enthalten. Es ist als fachnotorisch bekannt anzusehen, dass thermoplastische
Kunststoffe, u.a. Polypropylen (PP), schmelzklebende Eigenschaften aufweisen,
daher auch als Schmelzkleber bezeichnet werden und auch als Schmelzschicht ver-
wendbar sind. Zudem besteht nur ein relativer Unterschied zwischen polaren und
unpolaren Anteilen im Molekülaufbau. Der unpolare Werkstoff Polypropylen (PP)
bekommt durch eine chemische Modifikation polare Anteile.
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bb. Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 der Antragsgegnerin lautet (Änderungen
zum Hauptantrag sind unterstrichen):
Kantenleiste (1) für Möbelstücke, umfassend eine Strukturschicht aus Polypropylen
mit einer Dicke im Bereich von 0,8 bis 5 mm sowie eine unmittelbar mit der Struk-
turschicht verbundene Schmelzschicht (3), wobei der Werkstoff der Schmelzschicht
(3) chemisch derart modifiziert ist, dass er sowohl polare als auch unpolare Anteile
im Molekülaufbau enthält, so dass die Schmelzschicht durch Aufschmelzen stoff-
schlüssig sowohl an polaren als auch an unpolaren Werkstoffen unmittelbar anbind-
bar ist.
Beim Anspruch 1 des Hilfsantrags vom 16. März 2016 fehlt ausgehend von der Ent-
gegenhaltung E05 (DE 38 29 675 A1) ein erfinderischer Schritt. Die Entgegenhal-
tung E05 beschreibt, ein Verfahren zur Verklebung von Profilen aus polymerem
Werkstoff, z.B. Profile aus Polypropylen an Holzwerkstoffen. Im Allgemeinen fallen
hierunter insbesondere Kantenleisten. Die Polymere der Schmelzkleber werden
chemisch derart modifiziert, dass sowohl polare als auch unpolare Anteile im Mole-
külaufbau enthalten sind. Allgemein ist bekannt, dass Haftvermittlerschichten übli-
cherweise nur in sehr dünner Schicht aufgetragen werden und üblicherweise keinen
Film hinterlassen. Die Schmelzschicht ist dadurch an die Werkstoffe unmittelbar an-
bindbar. Strukturschichten mit einer Dicke von 0,8 bis 5 mm sind gängig. Die Be-
reichsauswahl des Hilfsantrags trägt nicht zur Lösung bei, sondern ist eine gängige
Anwendung bei Profildicken.
3. Die form- und fristgerecht unter Zahlung der Beschwerdegebühr eingelegte
Beschwerde der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin zu 1 ist ebenfalls zuläs-
sig. Sie ist jedoch ebenfalls unbegründet, da die Gebrauchsmusterabteilung nach
Maßgabe des Sach- und Streitstands bei Hauptsacheerledigung und unter Berück-
sichtigung billigen Ermessen und sonstiger Billigkeitserwägungen (§§ 17 Abs. 4 Ge-
brMG, 91a Abs1 Satz 1 ZPO) der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin 1 die
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Kosten des Löschungsverfahrens zu Recht auferlegt hat; insoweit wird auf die oben
unter 2. c. erfolgten Ausführungen Bezug genommen.
4. Da die Beschwerden keinen Erfolg haben, haben die Beschwerdeführerinnen
1 und 2 die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 18 Abs. 2 Satz 2 Ge-
brMG, § 84 Abs. 2 PatG, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Billigkeitsgründe, die eine an-
derweitige Kostentragung geboten erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
5. Der Senat konnte gemäß §§ 18 Abs. 2 GebrMG, 84 Abs. 2 Satz 2, 99 Abs. 1
PatG i. V. m. § 128 Abs. 3 ZPO ohne mündliche Verhandlung. Wie bereits ausge-
führt, ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ausschließlich die Kostenent-
scheidung der Gebrauchsmusterabteilung nach übereinstimmender Erledigungser-
klärung. Die Frage der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 war dabei nur inziden-
ter zu prüfen. Da über den Bestand oder die Wirksamkeit des Streitgebrauchsmus-
ters gerade nicht entschieden wurde, sondern der streitgegenständliche Lö-
schungsantrag als nicht mehr anhängig zu erachten ist, geht es gerade nicht (mehr)
um eine Entscheidung über einen Löschungsantrag, d.h. um keine Hauptsacheent-
scheidung, sondern um eine Nebenentscheidung; die Durchführung einer mündli-
chen Verhandlung ist daher auch nach § 17 Abs. 3 Satz 1 GebrMG nicht angezeigt.
6. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, da keine Zulas-
sungsgründe (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 100 PatG) ersichtlich sind.
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III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Be-
fangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
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