BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 ARs 13/14 vom 30. September 201 4 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 (2 StR 495/12) - 2 - Der 3. Strafsenat des Bu ndesgerichtshofs hat am 30. September 2014 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: Die beabsichtigte Entscheidung des 2. Strafsenats widerspricht der Rechtsprechung des 3. Strafsenats, der an dieser festhält. Gründe: Der 2. Strafsenat hat über die Revisionen von zwei Angeklagten zu en t- scheiden, die vom Landgericht jeweils wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn (L . ) bzw. achtzehn (E . ) Fällen zu mehrjähr i- gen Haftstrafen verurteilt worden sind. Der 2. Strafsenat h ält die Verurteilung auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für rechtsfehlerfrei. Er möc h- te diese Rechtsprechung jedoch aufgeben und beabsichtigt wie folgt zu en t- scheiden: "1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wah l- feststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig." 1 - 3 - Hieran sieh t er sich jedoch durch entgegenstehende Rechtsprechung des 3. Strafsenats gehindert (vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99, BGHR StGB § 260 Wahlfeststellung 1; vom 31. Januar 1996 - 3 StR 563/95, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Wahlfestste llung 2). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Rechtsfigur der ungleichartigen (echten) Wahlfeststellung verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG (I.). Auch die aus dem Rechtsstaatsgebot fo l- genden Grundsätze des Schuldprinzips (II.) und der Unschuldsvermutung (III.) sind nicht betroffen. I. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wah l- feststellung verletzt Art. 103 Abs. 2 GG nicht. 1. Diese Rechtsfigur kommt nur in Fällen zur Anwendung, in denen nach Ausschöpfung a ller Beweismittel zwar feststeht, dass der Angeklagte gegen einen von mehreren Straftatbeständen verstoßen hat, aber nicht weiter aufklä r- bar ist, gegen welchen dieser Tatbestände. Der Sache nach handelt es sich bei der Wahlfeststellung damit um eine Entsch eidungsregel, die, indem sie vorgibt, wie bei einer solchen Unaufklärbarkeit zu entscheiden ist, grundsätzlich mit dem Zweifelssatz vergleichbar ist. Da sie aber bei Vorliegen ihrer Vorausse t- zungen - anders als der Grundsatz "in dubio pro reo" - für den Fa ll der sich g e- genseitig ausschließenden Sachverhaltsalternativen nicht zu einer bestimmten Verurteilung oder zum Freispruch gelangt, sondern im Schuldspruch zu einer wahldeutigen Verurteilung bei Festsetzung der für die am wenigsten schwe r- wiegende Sachverh altsalternative angemessenen Strafe (vgl. SK - StGB/Wolter [Stand: Oktober 2013], Anh. zu § 55 Rn . 5a), mag die Wahlfeststellung in der Tat in einem Spannungsverhältnis zum Zweifelssatz stehen (vgl. BGH, B e- schluss vom 28. Januar 2014 - 2 StR 495/12, NStZ 201 4, 392, 394); dies en t- 2 3 4 5 - 4 - spricht - mit Unterschieden im Detail - der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. LK / Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 8; SSW - StGB/Satzger, 2. Aufl., § 1 Rn. 71: Durchbrechung des Zweifelssatzes; MüKoStGB / Schmitz, 2. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 12: Einschränkung; SK - StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn . 5c; ders., GA 2013, 271, 276: Wahlfestste l- lung variiert den in - dubio - Satz; aA Nüse, GA 1953, 33, 38; Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 468: Wahlfeststellung berührt den Zweifelssat z nicht), ändert indes nichts an der Eigenschaft dieses Rechtsinstituts als Entscheidungsregel, durch die die verfahrensrechtliche Frage beantwortet wird, wie mit der genannten B e- weissituation umzugehen ist (vgl. Stuckenberg aaO ; SK - StGB/Wolter aaO, Anh. z u § 55 Rn. 5a; Günther, Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumt i- onsrelevanter Zweifel, S. 263). Solche prozessualen Regelungen werden von Art. 103 Abs. 2 GG jedoch nicht erfasst (Kudlich in Kud lich/Montiel/Schuhr , G e- setzlichkeit und Strafrecht, 2012, 233, 239 ff.). Ob die ungleichartige Wahlfeststellung daneben auch Elemente enthält, die dem materiellen Strafrecht zuzuordnen sind, kann offen bleiben. Weder wird dadurch die Reichweite der in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Gewährlei s- tung verändert, no ch wird durch eine solche Zuordnung dessen Anwendung s- bereich ohne weiteres eröffnet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 1994 - 2 BvR 746/94, NStZ 1994, 480 zur Ruhensregelung des § 78b Abs. 4 StGB). Für die Anwendbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG ist alleine entscheidend, ob die ungleichartige Wahlfeststellung strafbarkeitsbegründend wirkt oder in ihrer Konsequenz dazu führt, dass Art und Maß der Strafe nicht mehr vom Geset z- geber vorgegeben sind (zum Gewährleistungsgehalt des Art. 103 Abs. 2 GG im Einzelnen v gl. etwa BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496, 503); dies ist nicht der Fall. 6 - 5 - 2. Das Rechtsinstitut der ungleichartigen Wahlfeststellung wirkt nicht strafbarkeitsbegründend und berührt damit nicht den Grundsatz "nul lum crimen sine lege". Es bestimmt nicht die Voraussetzungen, unter denen das Verhalten des Angeklagten als strafbar zu qualifizieren ist. Diese folgen aus den alternativ in Betracht kommenden Straftatbeständen. Die Rechtsfigur regelt alleine - in den Fäll en der ungleichartigen ebenso wie in denen der gleichartigen Wahlfes t- stellung - wie dem zweifelsfrei strafbaren Verhalten des Angeklagten eine Rechtsfolge gegeben werden soll. Betroffen ist nicht das "Ob" der Strafbarkeit, sondern das "Wie" der Schuldspruc hfassung und Rechtsfolgenbestimmung (vgl. SK - StGB/Wolter aaO , Anh. zu § 55 Rn. 5a ). Der Zweck des Gesetzlic h- keitsprinzips, für den Angeklagten seine Bestrafung vorhersehbar zu halten (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 - 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153), wird nicht tangiert. Vielmehr muss der Täter im Tatzeitpunkt damit rechnen, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden (so auch Freund in Fes t- schrift Wolter, 2013, 35, 36). Grundlage der Bestrafung des Angeklagten ist in den Fällen der u n- gleicha rtigen Wahlfeststellung insbesondere keine ungeschriebene dritte Norm, die übereinstimmende Unrechtselemente der beiden nicht unzweifelhaft zur Anwendung gelangenden Strafgesetze in sich vereinigen würde (so aber En d- ruweit, Die Wahlfeststellung und die Pro blematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, 269 f. unter Berufung auf v. Bar, GA 15 [1867] 569, 574; Freund aaO, 49; dagegen überzeugend Stucken berg aaO, 469 f.). Nach der logischen Struktur der Wahlfeststellung wird gerade nicht ei n- deutig wegen einer "zwischen" den gesetzlichen Tatbeständen liegenden Han d- lung verurteilt. Vielmehr muss in jeder in Betracht kommenden Sachverhaltsv a- 7 8 - 6 - riante jeweils ei n Straftatbestand vollständig erfüllt sein. Nur in diesem Fall ist ein alternativ zu fassender Schuldspruch zulässig. Dass der vom Gericht zu treffende Schuldspruch stets bestimmt sein müsse, lässt sich Art. 103 Abs. 2 GG zudem nicht entnehmen (so auch NK - StGB - Frister, 4. Aufl., Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77; SK - StPO/Velten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; KMR - Stuckenberg [Stand: August 2013], § 261 Rn. 149; SK - StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5b; ders. , GA 2013, 271, 274 ff.). Aus dem Umstand, dass eine V erurteilung im Falle der ungleichartigen Wahlfeststellung nach den richterrechtlich entwickelten Grundsätzen nur zulä s- sig ist, wenn die in Betracht kommenden Straftatbestände rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind, ergibt sich nichts anderes. Di ese Anwe n- dungsvoraussetzung wirkt nicht strafbarkeitsbegründend, sondern schränkt den Anwendungsbereich der Rechtsfigur, die gemessen an Art. 103 Abs. 2 GG auch unbeschränkt zulässig wäre (KMR - Stuckenberg aaO), lediglich ein. 3. Die ungleichartige Wahlf eststellung verstößt nicht gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Gebot "nulla poena sine lege". Art und Maß der Strafe bleiben vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgegeben, da der Ang e- klagte auf der Grundlage kodifizierter Straftatbestände bestraft wir d. Den Strafzumessungsvorgang begleiten auch keine mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarende n Ungenauigkeiten. Die Strafe ist dem Gesetz zu entnehmen, das im konkreten Fall die mildeste Strafe zulässt. Der Tatrichter hat hierbei die jeweils in Betr acht kommenden Strafen zu vergleichen und für sämtliche in Betracht kommenden Sachverhaltskonstellationen zu prüfen, auf welche Strafe jeweils zu erkennen wäre, wenn die eine oder die andere strafb a- 9 10 11 12 - 7 - re Handlung nachgewiesen wäre (BGH, Urteile vom 29. Oktobe r 1958 - 2 StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72; vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR/Sander, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 165; LK/Dannecker aaO , Anh. zu § 1 Rn. 160; SK - StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 4 6; Fischer, StGB, 61. Aufl. , § 1 Rn. 47). Grundlage der Bestrafung ist - wie dargelegt - weder eine ungeschriebene dritte Norm noch eine auf verschiedenen Sachverhalten grü n- dende, per Saldo festgestellte Schuld des Angeklagten, sondern der Schuldu m- fang, wie er sich aus der gleichermaßen eine Straf norm ausfüllende und den Angeklagten am meisten begünstigenden Sachverhaltsvariante ergibt (vgl. auch Wolter GA 2013, 271, 276). Dass die Strafe dabei hinter dem wahren Schuldumfang des Angeklagten zurückbleiben kann, ist keine Eigenheit der ungleichartige n Wahlfeststellung, sondern eine aus der Anwendung des Zwe i- felssatzes folgende Konsequenz (s. auch Stuckenberg aaO , 470 f.). II. Die Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung ist weiter mit dem aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mi t dem Rechtsstaat s- prinzip folgenden Schuldprinzip vereinbar. Der Schuldgrundsatz bindet die Rechtsprechung insoweit, als die Bestr a- fung auf einem Schuldvorwurf gründen muss sowie Strafe und Schuld in a n- gemessenem Verhältnis stehen müssen. Bezüglich letz terer Konkretisierung stellt das Schuldprinzip eine spezielle Ausprägung des Übermaßverbotes dar (BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 1050/07, wistra 2008, 179 mwN). Dass dem Angeklagten ein Schuldvorwurf zu machen ist, steht in den Fällen eine r - ungleichartigen wie gleichartigen - wahldeutigen Verurteilung fest. Soweit sich aus den verschiedenen Sachverhaltsvarianten differenziere n- de Schuldgehalte ergeben, ist das Schuldprinzip nur in seinem Übermaßverbot 13 14 - 8 - betroffen. Dieses ist dadurch gewahrt, das die Strafe stets auf der dem Ang e- klagten günstigsten Sachverhaltsvariante gründen muss. III. Auch die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende, grundgesetzlich gewährleistete Unschuldsvermutung (zu deren Gewährleistungsgehalt vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 2 BvR 1975/06, juris Rn. 9 mwN) ist durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unechten Wahlfeststellung nicht betroffen. Eine Verurteilung ist in den Fällen der u n- gleichartigen Wahlfeststellung erst nach Ausschöpfu ng aller in Betracht ko m- menden Beweismittel möglich, wobei der Tatrichter überzeugt sein muss, dass in jeder denkbaren Sachverhaltsvariante ein strafbares Handeln des Angekla g- ten vorgelegen haben muss. Die Frage, welche Rechtsfolgen sich hieraus e r- geben, b etrifft den Grundsatz der Unschuldsvermutung nicht. Becker Pfister Mayer Gericke Spaniol 15
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