3 ARs 3/00 - 3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 ARs 3/00 vom 16. August 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99 - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2000 gemäß § 132 Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat regt an, die im Anfragebeschluß aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen. Gründe: Der 4. Strafsenat (Beschluß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) bea b - sichtigt zu entscheiden: "Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine g e - wisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen. Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen." Der 1. (Beschl. vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der 2. Strafsenat (Beschl. vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) haben an ihrer bisherigen, der b e - absichtigten Entscheidung entgegenstehenden Rechtsprechung festgehalten, nach der für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hinsichtlich der Zahl der Bandenmitglieder eine Verbindung von zwei Personen genügt und die Mitwi r - kung eines anderen Bandenmitglieds beim Bandendiebstahl die Tatbegehung - 3 - durch wenigstens zwei Bandenmitglieder voraussetzt, die zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken müssen. Dagegen hat der 5. Strafsenat den vom 4. Strafsenat aufgestellten Rechtssätzen unter Au f - gabe seiner entgegenstehenden Rechtsprechung zugestimmt bzw. ist der b e - absichtigten Entscheidung nicht entgegengetreten (Beschl. vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00; vgl. auch Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00, ergangen auf den Anfragebeschluß des Senats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99). Bei dieser Sachlage kann sich der Senat einer abschließenden Ste l - lungnahme enthalten, da der 4. Strafsenat die Rechtsfragen nach § 132 Abs. 2, 3 GVG ohnehin dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorlegen muß, wenn er an der beabsichtigten Rechtsprechungsänderung festhält. Im Hinblick auf die weitreichende und grundsätzliche Bedeutung dieser Fragen für den Bereich der Bandendelikte, aber auch für die zahlreichen, an den Verdacht bestimmter Bandendelikte anknüpfenden strafprozessualen Eingriffsnormen, hält der Senat dies ohnehin gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Fortbildung des Rechts für angezeigt. 1. Der Senat neigt dazu, an der bisherigen Rechtsprechung festzuha l - ten, nach der bereits zwei Personen eine Bande bilden können. a) Diese Auslegung ist mit dem Wortsinn des Bandenbegriffs und damit auch dem Wortlaut sämtlicher Bandendelikte vereinbar. Gegen eine restriktiv e - re Auslegung des Bandenbegriffs spricht der vom 1. und 2. Strafsenat zutre f - fend hervorgehobene Umstand, daß der Gesetzgeber die gefestigte Rech t - sprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Mindestzahl der Bandenmitglieder zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat. Vielmehr hat er - 4 - bei bedeutsamen materiellrechtlichen Änderungen ausdrücklich auf die ge- festigte Auslegung des Bandenbegriffs Bezug genommen. Für besonders b e - denkenswert hält der Senat das weitere Argument des 1. Strafsenats, daß der Gesetzgeber im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentariums g e - wichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat, die auch an Bandendelikte anknüpfen. Auch diese eingriffsintensiven, im Geset z - gebungsverfahren nicht unumstrittenen Maßnahmen - wie die Überwachung der Telekommunikation nach § 100a S. 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO, das Abhören mit technischen Mitteln nach § 100c Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 lit. a, b und c StPO und der Einsatz verdeckter Ermittler nach § 110a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StPO - haben dem Gesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der Bande restriktiver zu fa s - sen (vgl. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 10). Entgegen der Auffassung des anfragenden Senats kann auch aus der vom 3. Strafsenat geprägten Rechtsprechung zur kriminellen Vereinigung (vgl. nur BGHSt 28, 147) nicht hergeleitet werden, daß eine Bande ebenso wie eine kriminelle Vereinigung mindestens drei Mitglieder haben müßte. Den zutreffenden Ausführungen des 1. Strafsenats ist auch insoweit nichts hin zuzufügen (aaO S. 11, 12). b) Für die vom 4. Strafsenat beabsichtigte Erhöhung der Mindestzahl von zwei auf drei Bandenmitglieder spricht aber, daß die hinsichtlich der A b - grenzung von Mittäterschaft und Bandentäterschaft problematischen Fälle der Zweierbande, die noch verstärkt werden, wenn es sich um eheliche Leben s - gemeinschaften, Wohngemeinsc