BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 3 Ni 26/99 (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 25. April 2001 … In der Patentnichtigkeitssache … BPatG 253 9.72 - 2 - betreffend das Patent DD 244 545 hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Ing. Hellebrand sowie der Richter Dipl.-Chem. Dr. Wagner, Dipl.-Chem. Dr. Jordan und der Richterinnen Sredl und Dipl.-Chem. Dr. Proksch-Ledig für Recht erkannt: Das Patent DD 244 545 wird für nichtig erklärt. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- DM vorläufig voll-streckbar. Tatbestand Die Beklagten sind eingetragene Inhaber des am 20. Dezember 1985 angemel-deten DD-Wirtschaftspatents 244 545 (Streitpatent), das ein Verfahren zur Her-stellung von Betonmassen aus Abprodukten betrifft und nach beschränkter Auf-rechterhaltung gemäß § 12 Abs 3 ErstrG 4 Patentansprüche umfasst. - 3 - Patentanspruch 1 hat danach folgende Fassung: "1. Verfahren zur Herstellung von Betonmassen aus Abprodukten, gekennzeichnet dadurch, dass Industrieschlämmen mit einem Wasser-Feststoff-Verhältnis > 1,3 ein stark wasserbindender, die Erhärtung be-einflussender Stoff in Mengen von 20 bis 60 Ma.-%, bezogen auf das entscheidende Gemisch, zugegeben wird." Wegen des Wortlauts der mittelbar oder unmittelbar auf Patentanspruch 1 zurück-bezogenen Patentansprüche 2 bis 4 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. Die Klägerin macht geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfä-hig, weil er gegenüber dem Stand der Technik nicht mehr neu sei, und beruft sich im wesentlichen auf folgende Veröffentlichungen: K 1 Neue Bauwelt 1948, Heft 24, S. 378, 379: Braunkohlenaschen als Bindemit-tel, K 2 DE 29 25 882 C2, K 3 Putting Industrial Sludges in Place – Environmental Science & Technology, Vol 6, Nr 10, S 847, 848, Oktober 1972, K 4 The Stabilization Game – Environmental Science & Technology, Vol 9, Nr 7, S 622, 623, Juli 1975, K 5 DE 23 57 407 A1, K 6 EP 0 050 371 A1, K 7 US 4 226 630, K 8 US 4 028 130, K 9 EP 0 135 147 B1. Die Klägerin beantragt, das Patent DD 244 545 für nichtig zu erklären. - 4 - Der Beklagte II hat mit Schriftsatz vom 15. Oktober 1999 erklärt, dass er das Streitpatent nur noch auf der Grundlage der eingereichten neuen Patentansprü-che 1 bis 4 verteidige. Patentanspruch 1 soll danach folgenden Wortlaut haben: "1. Verfahren zur Herstellung von Betonmassen aus Abprodukten, dadurch gekennzeichnet, dass Industrieschlämmen mit einem Wasser-Feststoff-Verhältnis > 1,3 Braunkohlenflugasche in Mengen von 20 bis 60 Ma.-%, bezogen auf das entstehende Gemisch, derart zugegeben wird, dass eine vollständige Hydratation des in der Braunkohlenflugasche enthaltenen aktiven Anteils erreicht wird." Wegen des Wortlauts der sich hieran anschließenden Patentansprüche 2 bis 4 wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Beklagten 2 vom 15. Oktober 1999 Bezug genommen. Der Beklagte II beantragt, die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent im verteidigten Umfang richtet. Zur mündlichen Verhandlung ist der Beklagte II nicht erschienen. Die Beklagte I erklärt sich mit den in den neuen Patentansprüchen vorgenomme-nen Änderungen nicht einverstanden, weil die in den neuen Patentanspruch 1 aufgenommene Formulierung "derart zugegeben wird" eine unzulässige Erweite-rung beinhalte und die Ausführbarkeit in Frage stelle und weiterhin das Hydratisie-ren von aktiven Aschebestandteilen und die Behandlung von salzhaltigen, sauren Wässern mit aktiver Braunkohlenflugasche vorbekannt sei. Im wesentlichen stützt sie sich hierbei auf BK 1 A Erste Anwenderinformation Flugaschebindereinsatz im Straßen-und Ingenieurtiefbau, Mai 1985, VE Tiefbaukombinat Cottbus, ORC REB-Institut für Kraftwerke, - 5 - BK 1 B Fachbereichstandard TGL 190-72/08 August 1985, BK 1 C DD 244 472, BK 1 D DD 232, BK 1 E DD 1893. Die Beklagte I beantragt, die Klage abzuweisen. Nach Auffassung der Klägerin enthalten die verteidigten Patentansprüche des Be-klagten II eine unzulässige Änderung. Der Gegenstand des neuen Patentan-spruchs 1 sei ebenfalls nicht patentfähig. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage erweist sich als begründet. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit führt zur Nichtigerklärung des Streitpatents wegen fehlender Neuheit (§§ 22 Abs 1, 21 Abs 1 Nr 1 PatG iVm §§ 4 Abs 1, 5 Satz 1 ErstrG iVm § 5 Abs 2 PatG DDR 1983). Rechtsgrundlage für die Beurteilung der Schutzvoraussetzungen des Streitpatents sind nach § 4 ErstrG iVm Kap III Sachgeb E Abschn II §§ 3, 13 EinVertr in mate-riellrechtlicher Hinsicht die für das Streitpatent zum Zeitpunkt der Anmeldung maßgeblichen Regelungen des Patentgesetzes der DDR. Danach findet auf das am 20. Dezember 1985 angemeldete Streitpatent das DDR-Patentgesetz von 1983 Anwendung (vgl amtl Begr zum ErstrG BlPMZ 1992, 213, 228 zu § 12 ErstrG). Die Frage der Patentfähigkeit ist dort in § 5 geregelt. Mit Ausnahme des Kriteriums des technischen Fortschritts, das im vorliegenden Fall keine Rolle spielt, ergibt sich aus der Anwendbarkeit des PatG DDR 1983 keine Abweichung zu der im Nichtigkeitsverfahren herrschenden Praxis der Überprüfung der Patent-fähigkeit. - 6 - I. 1) Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Betonmassen aus Abprodukten. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift sind aus dem Stand der Technik ein Verfahren zur Verwendung von Filterasche als Bindemittel (DD-PS 104 600), die Herstellung von Aschegranulat und Verwendung als Zu-schlagstoff bzw Bindemittel (DD-PS 35 222, DD-PS 223 699) sowie ein Verfahren zum Abfüllen und Abdichten von Oberflächenlagerplätzen mit Abfällen aus Kraft-werken (DD-PS 201 816) bekannt. Nachteile dieser Verfahren werden darin gese-hen, dass zum einen in den meisten Fällen Treib- und Verfallserscheinungen der unter Verwendung von aufgemahlener Asche hergestellten Baustoffe nicht besei-tigt werden können und in vielen Fällen nicht die vollständige Hydratation des in den Aschen enthaltenen aktiven Anteils erreicht werden kann. Als weiterer Nach-teil der bekannten Verfahren wird der nicht unbeträchtliche apparative Aufwand genannt. Generell steht bei diesen Verfahren die Substitution von Zuschlagstoffen und nicht die Erreichung neuer Qualitätsmerkmale und die Erschließung neuer Einsatzgebiete im Vordergrund. Schließlich ist ein Verfahren zum Entwässern von Bindemittel-Wasser-Gemengen bekannt (DD-PS 227 694), das auf die Ermittlung des günstigsten Zeitpunktes zum Entwässern gerichtet ist, wodurch das "Bluten" des Betons durch Abfluß überschüssigen Bindemittels verhindert werden soll. 2) Dem Streitpatent liegt somit das Problem zugrunde, ein Verfahren zur Herstel-lung von Betonmassen aus Abprodukten zu entwickeln, bei dem die Wirkungen von zementschädlichen Bestandteilen der Abprodukte durch den Einsatz eines resistenten Bindemittels verhindert wird. 3) Patentanspruch 1 in der nach § 12 Abs 3 ErstrG beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung beschreibt demgemäß ein Verfahren zur Herstellung von Betonmassen aus Abprodukten, 1. wobei Industrieschlämmen mit einem Wasser-Feststoff-Verhältnis > 1,3 - 7 - 2. ein stark wasserbindender, die Erhärtung beeinflussender Stoff 3. in Mengen von 20 bis 60 Ma.-%, bezogen auf das entscheidende Gemisch, (gemeint ist ersichtlich das entstehende Gemisch) zugegeben wird. II. Ein Verfahren mit den vorstehend mit 1. bis 3. bezeichneten Maßnahmen ist ge-genüber der Lehre der amerikanischen Patentschrift 4 226 630 nicht mehr neu. Nach dieser Entgegenhaltung werden wässrige Industrieschlämme mit Flugasche zu einem Brei vermischt, der zu einem festen auslaugbeständigen Körper aus-härtet (Anspruch 1 iVm Sp 1 Z 7 bis 16 u 31 bis 47). Nach den Beispielen 1 bis 3 enthält der Industrieschlamm 81 Gew.-% wässrige Lösung/29 Gew.-% Fest-stoff, 78 Gew.-% wässrige Lösung/22 Gew.-% Feststoff und 69 Gew.-% wässrige Lösung/31 Gew.-% Feststoff. Dies entspricht einem Lösungs/Feststoff-Verhältnis von 2,8, 3,5 und 2,2 und daher jedenfalls einem Wasser-Feststoff-Verhältnis > 1,3, welches bei > 56,5 Gew.-% Wasser und
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