ECLI:DE:BPatG:2022:111022U3Ni7.21EP.0
BUNDESPATENTGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 Ni 7/21 (EP)
(Aktenzeichen)
Verkündet am
11.10.2022
…
In der Patentnichtigkeitssache
…
- 2 -
betreffend das europäische Patent 1 911 633
(DE 50 2007 002 665)
hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2022 durch den Vorsitzenden Richter
Schramm, den Richter Schwarz sowie die Richterin Dipl.-Chem. Dr. Münzberg und
die Richter Dipl.-Chem. Dr. Wismeth und Dipl.-Chem. Dr. Freudenreich
f ü r R e c h t e r k a n n t:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig
vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des aufgrund der Anmeldung vom 30. Juli
2007 auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in
deutscher Verfahrenssprache erteilten europäischen Patents 1 911 633
(Streitpatent) mit der Bezeichnung „Kabelwickelband, insbesondere für den
Motorenraum eines Automobils“, welches die Priorität des deutschen
Gebrauchsmusters DE 202006015701 U vom 11. Oktober 2006 in Anspruch nimmt
und beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen
DE 50 2007 002 665.4 geführt wird. Das Streitpatent betrifft ein Kabelwickelband
mit einem bandförmigen, aus Gewebe bestehenden Träger, der mindestens auf
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einer Seite mit einer selbstklebenden Klebeschicht aus einem Haftklebstoff
versehen ist.
Der erteilte Patentanspruch 1 lautet:
1. Kabelwickelband, insbesondere für den Motorenraum eines Automobils,
welches die Abriebklasse E gemäß LV 312 erfüllt, mit einem bandförmigen
Träger (1), der mindestens auf einer Seite mit einer selbstklebenden
Klebeschicht (2) versehen ist, die aus einem Haftklebstoff besteht,
gekennzeichnet durch eine Dicke (D) von weniger als 0,50 mm, wobei der
Träger (1) aus einer einzigen aus einem Gewebe gebildeten Schicht besteht
und das Gewebe des Trägers (1) aus einem Garn besteht, welches aus
einem Polyamidwerkstoff gebildet ist, eine Garnstärke von mindestens
280 dtex aufweist und aus 24 bis 80 Filamenten gebildet ist, wobei das
Kabelwickelband sowohl an einem Dorn mit 5 mm Durchmesser, als auch an
einem Dorn mit 10 mm Durchmesser die Abriebklasse E gemäß LV 312
erfüllt.
Wegen des Wortlauts der erteilten und auf den Patentanspruch 1 unmittelbar oder
mittelbar zurückbezogenen Patentansprüche 2 bis 14 wird auf das Streitpatent
verwiesen.
Mit ihrer Nichtigkeitsklage begehrt die Klägerin, die von der Beklagten wegen einer
behaupteten Patentverletzung gerichtlich in Anspruch genommen wird, die
vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents zumindest wegen fehlender
erfinderischer Tätigkeit.
Die Beklagte verteidigt ihr Patent in der erteilten Fassung sowie nach Maßgabe des
Hilfsantrags vom 14. Juli 2021, wegen dessen Wortlaut auf die Anlagen zum
Schriftsatz vom 14. Juli 2021 verwiesen wird.
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Die Klägerin hat zur Stützung ihres Vortrags u.a. folgende Druckschriften
eingereicht (Nummerierung und Kurzzeichen von der Klägerin vergeben):
NK1 EP 1 911 633 B1 (Streitpatent)
NK5 DE 20 2004 019 761 U1
NK6 DE 298 23 462 U1
NK7 DE 101 49 975 A1
NK8 SAVILLE, B.P., Physical testing of textiles, The Textile Institute, CRC
Press LLC, Boca Raton, 1999, S. 195-198. - ISBN 0-8493-0568-3
NK9 US 4 936 135
NK11 JP H04 53890 Originaltext und deutschsprachige Übersetzung
NK12 Wikipedia, Feinheit (Textilien), URL://https://de.wikipedia.org/wi-
ki/Feinheit_(Textilien) [zuletzt bearbeitet am 23. November 2020]
NK13 DE 44 19 169 A1
NK14 WO 03/033611 A1
NK15 DE 10 2004 028 825 A1
NK16 WO 00/45657 A1
NK22 DIN 60 900 Teil 1 und 2 vom Juli 1988, Garne Technologische
Einteilung, Begriff und Beschreibung im Tex-System
NK23 DIN 53 830 Teil 3 vom Mai 1981, Prüfung von Textilien Bestimmung
der Feinheit von Garnen und Zwirnen Einfache Garne und Zwirne,
Texturierte Garne Abschnittverfahren
Nach Auffassung der Klägerin seien alle Ausgestaltungen des erteilten
Patentanspruchs 1 bereits aus NK16 bekannt, zumindest aber gegenüber NK16
oder NK7 nahe gelegt. Zudem werde die Erhöhung der Fadenfeinstärke zur
Steigerung der Abriebbeständigkeit in NK8 oder NK9 vermittelt, welche jeweils in
Zusammenschau mit NK7 zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach
Streitpatent führten. Darüber hinaus offenbare NK11 unter Anwendung der
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Umrechnungstabelle NK12 mit Ausnahme der beanspruchten Anzahl Filamente alle
Merkmale des Klebebands nach Patentanspruch 1; derartige Filamentzahlen seien
auch in NK7 nahe gelegt. Ebenso weise das Kabelwickelband nach
Patentanspruch 1 keine Erfindungsqualität vorrangig gegenüber der Kombination
von NK15 mit NK16, aber auch gegenüber den Kombinationen von NK11 mit NK16,
NK13 mit NK8, NK13 mit NK16 und NK14, NK14 mit NK8, NK14 mit NK15, NK14
mit NK6 und NK16 sowie NK15 mit NK8 auf. Auch in der Fassung des Hilfsantrags
sei das Streitpatent nicht schutzfähig.
Die Klägerin beantragt,
das europäische Patent 1 911 633 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der
Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die
Fassung des Hilfsantrags vom 14. Juli 2021 erhält.
Nach Auffassung der Beklagten betreffe NK16 bereits kein Kabelwickelband und
offenbare nicht einmal in den Beispielen die patentgemäß verwirklichte multiple
Auswahl der Garneigenschaften. Auch NK7 offenbare mehrere patentgemäße
Merkmale nicht und lehre insbesondere einen dreischichtigen Aufbau des
Kabelwickelbands im Gegensatz zum patentgemäß zweischichtigen Aufbau. Keine
der weiteren klägerseitig genannten Druckschriften erfülle alle Merkmale des
Patentanspruchs 1 des Streitpatents. Für den Fachmann habe keine Veranlassung
bestanden, ausgehend von einer dieser Druckschriften die fehlenden Merkmale der
streitpatentgemäßen Lösung vorzusehen, zu welchen er ohnehin nicht gelangt
wäre. Denn er hätte diese Druckschriften nicht herangezogen, und selbst in diesem
Fall wäre ihm die konkrete Merkmalskombination des Streitpatents, welche
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interaktiv in Richtung hoher Abriebbeständigkeit wirke, nicht nahegelegt gewesen.
Auf jeden Fall erweise sich die streitpatentgemäße Lösung in der Fassung des
Hilfsantrags gegenüber dem benannten Stand der Technik als neu und erfinderisch.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die zulässige Klage ist unbegründet, weil der klägerseitig geltend gemachte
Nichtigkeitsgrund gemäß Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1
Buchst. a) EPÜ i. V. m. Art. 52, 56 EPÜ bereits für die von der Beklagten verteidigte
erteilte Fassung nicht besteht.
I.
1. Nach der Beschreibung des Streitpatents sind übliche, insbesondere im
Automobilbereich verwendete Kabelsätze gewöhnlich mit Klebebändern umwickelt,
die neben der Bündelungsfunktion weitere Zusatzfunktionen wie den Schutz der
Leitungen vor Abrieb oder die Dämpfung von Klapper- oder Vibrationsgeräuschen
übernehmen. Weit verbreitet sei dabei der Einsatz von gattungsgemäßen
Gewebeklebebändern aus Zellwolle oder von Polyester (PET) und von
Veloursbändern aus Polyester sowie aus Polyamid und auch von verschiedenen,
meist ebenfalls auf Polyester basierenden Vliesklebebändern. Die Anforderungen
an diese Kabelsätze unterlägen in der Automobilindustrie Normierungen, wozu
auch Vorgaben für die Abriebbeständigkeit gehörten. Im Stand der Technik
vorhandene Klebebänder hätten allerdings entweder eine hohe Banddicke, woraus
sich eine fehlende maschinelle Verarbeitbarkeit und infolge des Flaggings auch
hohe Verarbeitungszeiten ergäben, oder bei geringerer Banddicke keine hohe
Abriebfestigkeit (NK1 [0001] - [0008]). Das Streitpatent stellt sich daher die Aufgabe,
ein Kabelwickelband bereitzustellen, das in der Herstellung wenig aufwändig ist und
die vorgenannten Nachteile überwindet (NK1 [0009] und [0010]). Dementsprechend
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wird mit Patentanspruch 1 ein in den Unteransprüchen 2 bis 14 weiter
ausgestaltetes Kabelwickelband mit den nachfolgenden Merkmalen beansprucht:
1 Kabelwickelband, insbesondere für den Motorenraum eines
Automobils,
2 welches die Abriebklasse E gemäß LV 312 sowohl an einem
Dorn mit 5 mm Durchmesser als auch an einem Dorn mit 10 mm
Durchmesser erfüllt,
3 mit einer Dicke (D) von weniger als 0,5 mm,
4 mit einem bandförmigen Träger (1) aus einer einzigen ein
Gewebe bildenden Schicht,
4.1 das Gewebe des Trägers besteht aus einem Garn,
4.1.1 welches aus einem Polyamidwerkstoff gebildet ist,
4.1.2 welches eine Garnstärke von mindestens 280 dtex aufweist,
4.1.3 welches aus 24 bis 80 Filamenten gebildet ist;
4.2 wobei der Träger mindestens auf einer Seite mit einer
selbstklebenden Schicht bestehend aus einem Haftklebstoff
versehen ist.
2. Die im vorliegenden Zusammenhang erläuterungsbedürftigen Merkmale wird
der zuständige Fachmann, ein Diplom-Chemiker oder Textilingenieur mit
Masterabschluss und jeweils mehrjähriger Erfahrung bei der Realisierung von
Klebebändern mit textilem Träger, wie folgt verstehen:
2.1 Die Dicke des Kabelwickelbands (D) nach Merkmal 3 von weniger als 0,5 mm
bezieht sich auf den Verbund aus Träger und Haftklebstoff (NK1 Anspruch 1 i.V.m.
Fig. 1 und [0028]), nicht aber auf die Dicke des Trägers allein.
2.2 Der Ausdruck „mit einem bandförmigen Träger aus einer einzigen ein Gewebe
bildenden Schicht“ nach Merkmal 4 erlaubt im Zusammenhang mit den übrigen
Erläuterungen im Streitpatent, insbesondere mit den Absätzen [0009] und [0026],
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die die Nachteile bekannter Gewebeklebebänder und Verbund-Kabelwickelbänder
behandeln, sowie mit der Darstellung in Absatz [0028] i.V.m. Figur 1 keine
Interpretation dahingehend, dass neben dem Gewebeträger noch zusätzliche
Trägermaterialien im Sinne eines Verbundwerkstoffes als Träger mit beansprucht
sind. Als Gewebe des Trägers versteht das Klagepatent ein in einem üblichen
Webeprozess aus mehreren Garnfäden (Kett- und Schussfäden) gewonnenes
textiles Gebilde (NK1 Tabelle 2).
2.3 Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob das nach Merkmal 4.1
beanspruchte eine Garn hinsichtlich seiner Materialeigenschaften für die Kett- und
Schussfäden unterschiedlich innerhalb der vom Patentanspruch 1 aufgestellten
Spanne ausgebildet sein kann, wie die Patentinhaberin unter Hinweis auf die
präzisierte Ausdrucksweise in Merkmal 4 („einer einzigen ein Gewebe bildenden
Schicht“) argumentiert, oder ob das Streitpatent, auch nach dem Verständnis der
Klägerin, insoweit auf dasselbe Garn abstellt (NK1 [0012] Z. 9 „… des Garns …“;
[0017] Z. 29-31 „… aus einem Garn …“, „Das Garn …“; Tabelle 2 mit identischem
Ganggewicht und Filamentanzahl in Kette und Schuss), kann für die vorliegende
Entscheidung dahingestellt bleiben, weil sie, wie sich aus Nachfolgendem ergibt, für
die Beurteilung der mit der vorliegenden Klage geltend gemachten
Nichtigkeitsgründe keine Rolle spielt.
2.4 Eine Vorgabe im Streitpatent, wie die Filamente in unterschiedliche Stränge
unterteilt und sodann zu einem Garn zusammenzufassen sind oder inwieweit eine
konkrete Garnstärke von mindestens 280 dtex eine bestimmte Anzahl an
Filamenten bedingt (NK1 [0011] „… wobei das Garn aus 24 bis 80 Filamenten
gebildet ist …“), ist nicht vorhanden. Ein Garn (Merkmal 4.1) ist nach DIN 60900
(NK21 und NK22) ein Sammelbegriff für alle linienförmigen textilen Gebilde, deren
Garnstärke nach dem Tex-System definiert ist als 1 dtex = 0,1 tex = 1 g pro
10.000 m (Merkmal 4.1.2; NK12 S. 5). Als Filament wird fachüblich wie z.B. in der
DIN 60001 eine Faser von 1000 m Länge im Sinne einer praktisch unbegrenzten
Faser definiert und das gebildete Gewebe entsprechend als Mono- oder
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Multifilamentgewebe (Merkmal 4.1.3) bezeichnet. Für die Herstellung solcher
Endlosfasern finden übliche Polyamidwerkstoffe (Nylon) wie PA 6.6 (NK1 [0017])
Verwendung (4.1.1).
II.
Die Klage ist abzuweisen, denn bereits in der erteilten Fassung erweist sich der
Erfindungsgegenstand gegenüber der klägerseitig genannten Druckschrift K16 als
neu und beruht gegenüber dem mit der Klage geltend gemachten Stand der Technik
auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
1. Soweit die Klägerin für das Kabelwickelband nach dem erteilten
Patentanspruch 1 in Druckschrift NK16 alle ausgestaltenden Merkmale offenbart
sieht, weil seine Anwendung nach Merkmal 1 des Patentanspruchs 1 für den
Motorenraum des Automobils nur optional beansprucht sei, das Klebeband somit
nur für ein Umwickeln geeignet sein müsse, und die Abriebklasse nach Merkmal 2
sich bei identischen Materialien von selbst einstelle, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Druckschrift NK16 liegt auf dem Gebiet der Bekleidungsindustrie und betrifft
eine elastische Einlage vor allem zur Verstärkung des Vorderteils von
Bekleidungsstücken (NK16 S. 1 Abs. 2). Zur Form der Einlage macht NK16 keine
Angaben. Da; es für die Auslegung von Patentschriften auf das objektive
Verständnis eines Fachmanns ankommt, spielt die Behauptung der Klägerin, auch
die Patentinhaberin messe der Einlage der NK16 „eventuell eine Eignung als
Klebeband“ zu (ihr Schriftsatz vom 21. Juli 2022 Bl. 8 Abs. 3), keine Rolle. Aber
selbst wenn unterstellt würde, dass der Fachmann der NK16 bandförmige Einlagen
nach Merkmal 1 entnehme und sich die Abriebklasse nach Merkmal 2 bei
identischen Materialien von selbst ergebe, offenbart NK16 nur Gewebeträger mit
Leinwandbindung, beispielsweise aus Polyamid-Filamentgarn mit einer
Garnfeinheit von 15 dtex bis 440 dtex mit Schusseintrag und mit einseitig
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aufgebrachter Adhäsivschicht aus reaktiver Beschichtungsmasse, die
selbstklebende Eigenschaften aufweisen kann (NK16 Ansprüche 1 bis 3 und S. 9
Abs. 3 und 5; Merkmale 4 bis 4.1.2).
Eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung der Banddicke nach Merkmal 3 lässt
sich aus NK16 nicht herleiten. Denn die klägerseitige Begründung, dass NK16 für
die textilen Träger ein Gewicht von 15 bis 125 g/m2 vorsehe (NK16 S. 9 Abs. 2 Z. 1-
4) und sich dieser Bereich mit den in Tabelle 3 des Streitpatents NK1 angegebenen
Bereichen überlappe, was zu Banddicken nach Merkmal 3 führe, trifft nicht zu.
Tabelle 3 der NK1 gibt für das streitpatentgemäße Textilband (Band A) einen
insoweit abweichenden Bereich für das Trägergewicht von 130 bis 250 g/m2 an,
ebenso einen deutlich abweichenden Bereich für den Kleberauftrag von 95 bis
105 g/m2 (NK1 Tab 3. Z. 6) im Vergleich von 8 bis 15 g/m2 nach NK16 (NK16 S. 12
drittle. - le. Z.). Eine Umrechnung in die Banddicke verbietet sich mit diesen
Angaben. Dem weiteren Vorbringen der Klägerin, dass eine solche Dicke
gutachtlich der Druckschrift NK13, die insoweit 100 bis 500 µm vorsehe, eine
Binsenweisheit darstelle, steht entgegen, dass NK13 lediglich zur Dicke des
Trägers, nicht aber zur Dicke des Klebebands als Verbund Angaben macht (NK13
Sp. 2 Z. 36-39), und dass die in Absatz [0001] der NK1 als Stand der Technik zitierte
NK5 nur für eine Schicht eines mehrschichtigen Klebebandträgers einen Bereich
von 0,2 bis 1,2 mm vorsieht (NK5 Abstract und Anspruch 11).
Weil NK16 das Merkmal 3 nicht zu entnehmen ist, kommt es hinsichtlich der
Neuheitsbetrachtung auf die Offenbarung von Merkmal 4.1.3 nicht mehr an,
wenngleich sich auch dieses Merkmal dort nicht findet. Denn die einzigen mit
Geweben befassten Beispiele 1 und 4 der NK16 offenbaren zwar
erfindungsgemäße Filamentzahlen von f36/1 und f32/2 (vgl. NK22 Teil 2 S. 2 Tab. 1
Pkt. 2.2), jedoch ausschließlich im Zusammenhang mit nicht erfindungsgemäßen
Polyestergarnen (PES), die noch dazu nicht erfindungsgemäße Garnstärken von
dtex100 aufweisen statt von mindestens 280 dtex gemäß Merkmal 4.1.2 (vgl. NK22
Teil 2 S. 2 Tab. 1 Pkt. 2.1).
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2. Als objektive und im Vergleich zu den Ausführungen in NK1 konkretisierte
Aufgabe ergibt sich im Hinblick auf den im Streitpatent genannten Stand der Technik
und auf die Beispiele (NK1 Tab. 3 und 4) die Bereitstellung eines möglichst dünnen
Gewebeklebebandes (NK1 [0009] „insbesondere eine Dicke von weniger als
0,5 mm) mit sehr hohem Abriebschutz (Klasse E). Nach dem Streitpatent ist die
erfindungsgemäße Lösung durch das Garn gemäß den Merkmalsgruppen 3 und 4.1
bis 4.1.3 verwirklicht, mithin durch die Wahl des Garnmaterials, der Garnstärke und
der Zahl der Filamente, die die wunschgemäße Dicke nach Merkmal 3 des
Gewebeklebebandes ermöglichen.
2.1 Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorrangig die
wechselseitige Kombination der Druckschriften NK16 und NK15 geltend gemacht
hat, die einer erfinderischen Tätigkeit bei dem streitpatentgemäßen
Kabelwickelband entgegenstehe, vermag ihre Argumentation nicht durchzugreifen.
Wird nach den oben angestellten Überlegungen unterstellt, dass NK16 aus
fachmännischer Sicht für die Kabelumwicklung geeignete Bänder offenbart und
damit das Interesse des Fachmanns findet, kommt dieser nicht umhin, die Lehre
der Druckschrift NK15 zu beachten, die – wie das Streitpatent im engeren Sinn –
auch ein technisches Klebeband u.a. für den Kabelwickelbereich im Automobilbau
betrifft (NK15 Zusammenfassung, [0009]). Dieses Klebeband besteht z.B. aus
einem Gewebeträger aus einem oder mehreren Polyamidfilamentgarnen,
beschichtet mit einem Haftklebstoff (NK15 Ansprüche 1, 2, 4, 6, 9 und 10 i.V.m
Bsp. 1 und 2, die das Merkmal „Gewebe“ offenbaren; Merkmale 1, 4, 4.1, 4.1.1, 4.2).
Ebenso wie NK16 geht NK15 an keiner Stelle auf den Abrieb von Kabelbändern ein,
sondern befasst sich mit deren Ent- und Verfärbung (NK15 S. 3 [0016]). Dazu
kommt, dass sich NK15 weder zur Klebebanddicke nach Merkmal 3 noch zu den
synergistisch wirkenden Merkmalen 4.1.2 und 4.1.3 des Klebebands verhält.
Warum der Fachmann, vor die erfindungsgemäße Aufgabe gestellt, diese
Kombination in Betracht ziehen sollte, ist nicht erkennbar. Insbesondere führt NK16,
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wie ausgeführt, in den Beispielen von den erfindungsgemäßen Parametern, sei es
Material oder Garnstärke, erkennbar weg, während die von der Klägerin ausgehend
von NK15 geltend gemachte Anregung, „sich andere Werte für das Garn“ zu
überlegen, nur im Lichte der patentgemäßen Lösung plausibel wird und damit auf
einer rückschauenden Betrachtung beruht.
2.2 Die Druckschrift NK7 betrifft eine Vorrichtung zum Schutz eines
Gegenstandes vor Beschädigungen und/oder zur Minderung von
Vibrationsgeräuschen, die auch zur Umwicklung von Kabelbäumen dient (NK7
[0001] und [0025]) und einen zweiteiligen Aufbauaus einer textilen Schicht und einer
darauf aufkalandrierten Folie aufweist. Ergänzt wird die Vorrichtung durch eine
Schicht Selbstkleber, welcher auf der Folie aufgebracht wird (NK7 Ansprüche 1 und
32; Fig. 1 i.V.m. [0027], [0029]; Merkmale 1, 4.2). Im Gegensatz zum Streitpatent
ist der Träger der NK7 als Verbund aus zwei Schichten ausgebildet und kann bereits
deshalb kein nur aus einer Schicht gebildetes Trägermaterial nahelegen. Selbst in
dem Hinweis der NK7, dass sich beim Kalandrieren beide Schichten mindestens
teilweise durchdringen, wird von „einer erfindungsgemäßen Vorrichtung als
zweischichtige[m] Aufbau“ gesprochen (NK7 [0007] Sp. 2 Z. 2). Aus fachlicher Sicht
wird beim Kalandrieren allenfalls ein Teilbereich als integrativer Verbundwerkstoff
ausgebildet, der die Eigenschaften der Textil- und der Folienschicht vereint. Gerade
die Ausbildung eines derartigen Verbundwerkstoffs mit gewünschter hoher
Abriebfestigkeit (NK7 [0008] Z. 16-17) gibt dem Fachmann keinen erkennbaren
Anlass, die Vorrichtung der NK7 in Richtung des erfindungsgemäßen Klebebands
mit rein textilem Träger weiterzudenken. Dafür spricht auch, dass sich das
Streitpatent von den in NK5 und NK6 beschriebenen Verbundwerkstoff-Trägern
lösen will.
Betrachtet der Fachmann die NK7 gleichwohl näher, ist zwar nicht gänzlich
auszuschließen, dass diese Druckschrift die Dicke des Klebebands gemäß
Merkmal 3 auf Basis der Angaben dort und fachmännischer Überlegungen
nahelegen könnte (NK7 Anspruch 11, [0014] Z. 21-23) und nach Absatz [0011] als
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Textilschicht ein Polyamidgewebe vorgesehen sein kann (Merkmal 4.1.1). Was
aber die Garnstärke nach Merkmal 4.1.2 anbelangt, ist jedenfalls nicht zu erkennen,
warum der nach NK7 für das Schussgarn vorgesehene Maximalwert von 280 dtex
auf das Kettgarn übertragen werden sollte, für das NK7 eigens Stärkewerte von
maximal 240 dtex vorgibt (NK7 [0011] Z. 46-49) und es sich bei dem Wert von
280 dtex um einen Maximalwert handelt, wohingegen das Streitpatent diese
Angabe als Minimalwert vorsieht. Hinsichtlich der Zahl der garnbildenden Filamente
nach Merkmal 4.1.3 offenbart NK7 den patentgemäß vorgesehenen Wert für Kett-
und Schussgarn mit der Angabe f36 (NK7 [0011] Z. 46-49]) einzig im
Zusammenhang mit einem mehrschichtigen Träger.
Dass NK7 bereits in Alleinstellung naheliegend zum Gegenstand des
Patentanspruchs 1 führen würde, ist somit nicht festzustellen.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht durch eine Kombination mit der NK8. Diese
als allgemeiner Leitfaden hinsichtlich der Stabilität von Textilien zu bewertende
Druckschrift findet zwar im Lichte der erfindungsgemäßen Aufgabe die
Aufmerksamkeit des Fachmanns und weist auf Nylon, Filamentfasern und in
Grenzen größere Faserstärken als vorteilhaft für die Abrasionsbeständigkeit hin
(NK8 S. 195 Abs. 3 und 4). Die Zusammenschau mit NK7 hilft dem Fachmann
jedoch nicht weiter. Denn NK7 verwendet einen Verbundstoff als Träger und gerade
kein bloßes Gewebe. Es ist nicht zu erkennen, weshalb der Fachmann aus NK8
eine Veranlassung ziehen würde, den Verbundwerkstoff der NK7 durch ein Gewebe
zu ersetzen oder auch für Kettfäden eine Garnstärke von mindestens 280 dtex
vorzusehen. Der NK8 sind dazu hingegen keinerlei konkrete Werte zu entnehmen,
sondern es wird im Gegenteil auf insoweit widersprüchliche Ergebnisse zur
Abrasionsbeständigkeit von Geweben hingewiesen (NK8 S. 195 Abs. 2 „… often
opposing results …“).
Auch die ebenfalls auf die Abrasion von Textilien gerichtete und vom Fachmann
beachtete NK9 führt weder für sich noch in ohnehin fachlich unbegründeter
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Kombination mit NK7 in Richtung der Erfindung. NK9 betrifft eine Vorrichtung und
Techniken zum Testen der Abrasionsbeständigkeit („pilling resistance“) von
Materialien wie Textilien (NK9 Titel, Sp. 2 Z. 65 – Sp. 3 Z. 5, Sp. 6 Z. 34). In NK9
wird auf die Vorteile stärkerer Filamentfasern hingewiesen und auf im Vergleich zu
Strickwaren engere Gewebe (NK9 Sp. 15 Z. 6-12 und Sp. 16 Z. 22-25). NK9 sagt
nichts zu Polyamidfasern aus und empfiehlt im Gegenteil Polyesterfasern (NK9
Sp. 17 Z. 4-8). Ebenso gibt NK9 keine Hinweise zu insoweit besonders vorteilhaften
Garnstärken oder Filamentzahlen.
2.3 Auch die ein gattungsgemäßes Haftklebeband behandelnde NK11 führt nicht
zur streitpatentgemäßen Lösung. In der deutschen Übersetzung betrifft NK11, die
grundsätzlich das Interesse des Fachmanns findet, dem Titel und Anspruch 1 nach
ein Haftklebeband zum Binden von Kabelbäumen mit einem bandförmigen, in den
Figuren 1 bis 4 dargestellten Träger 3 aus Kettfäden 1 und Schussfäden 2 mit einer
selbstklebenden Klebeschicht 4 als „Haftklebstoffschicht“ auf mindestens einer
Seite (NK11 S. 14 Legende; Merkmale 1, 4, 4.2) und mit einer Dicke von 0,1-0,6 mm
(NK11 S. 7 Z. 10; Merkmal 3). Das Gewebe ist nicht lackiert und kann aus
Polyamidfasern gebildet sein (NK11 S. 7 Z. 5; Merkmale 4.1, 4.1.1).
Hinsichtlich Merkmal 4.1.2 offenbart NK11 unterschiedliche, sich überschneidende
Bereiche bei den Garnstärken von Kett- und Schussfäden (NK11 S. 6 Z. 10-20),
was weder unmittelbar noch eindeutig zu den Werten führt, wie sie das Streitpatent
fordert. Denn die von der Klägerin anhand der nachveröffentlichten NK12 versuchte
Umrechnung der in NK11 angegebenen Garnnummern in Garnstärken von
Naturfasern statt von Kunstfasern stellt schon keine unmittelbare Offenbarung dar.
Ein Nachweis der Klägerin, dass die Angabe der Garnnummern in NK11 tatsächlich
im Ne-System erfolgt und dass keine Abweichungen bei Natur- und Kunstfasern
festzustellen sind, ist nicht erbracht worden. Dazu kommt, dass der Ausdruck „aus
gedrehten Fäden (Garnen)“ (NK11 S. 6 Z. 10-12) kein Filament gemäß
Merkmal 4.1.3 unmittelbar offenbart. Schließlich verhält sich NK11 nicht zur Zahl
der Filamente, die nach den obigen Ausführungen aus einer entgegen fachlichem
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Wissen und Können durchgeführten Kombination mit NK7 gerade nicht herzuleiten
ist.
2.4 Die Druckschriften NK13 und NK14, die sich gattungsgemäß ebenfalls mit
Klebebändern zum Umwickeln von Kabelbäumen befassen und daher im Blick des
Fachmanns liegen, führen ebenfalls nicht zur streitpatentgemäßen Lösung.
Gegenstand der von der Klägerin als vermutlich nächstkommender Stand der
Technik bezeichneten NK14 ist ein Klebeband mit bandförmigem Träger, der auch
aus Gewebe bestehen kann, mit ein- oder beidseitig auf dem Träger aufgebrachter
Kleberbeschichtung und zumindest bereichsweise ein- oder beidseitig
glattgeschliffener Oberfläche sowie einer Trägerdicke von 6-500 µm zur
Ummantelung von Kabeln (NK14 Ansprüche 1, 3, 4, 11; Merkmale 1, teilw. 3, 4,
4.2). Der Abrieb von Klebebändern im Sinne von Merkmal 2 ist in NK14 nicht
angesprochen, die allerdings für mechanisch hochstabile Gewebe u.a. Polyester als
Material für die Kunststofffilamentfasern empfiehlt (NK14 S. 10 Z. 6-17). NK14
macht keine Angaben zu den patentgemäß synergistisch wirkenden
Merkmalen 4.1.1 bis 4.1.3 des Gewebes, da die für Polyester angegebene
Garnfeinheit von 30 bis 180 denier (NK14 S. 10 Z. 15) 33 bis 200 dtex entspricht,
was, schon vom Material abgesehen, deutlich außerhalb des patentgemäß
beanspruchten Bereiches liegt. Ohne einen erfindungswesentlichen Parameter
anzugeben und ohne jedweden Hinweis auf die Problematik des Abriebs kann NK14
in beliebiger Kombination mit den übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften
nichts zu der erfindungsgemäßen Lösung beitragen.
Gleiches gilt für den Offenbarungsgehalt der NK13, die ein Gewebeklebeband zum
Bandagieren von Kabelbäumen mit flammgeschütztem offenem Gewebeträger und
aufgetragener Selbstklebemasse vorstellt (NK13 Ansprüche 1 und 7; Merkmale 1,
4, 4.2) mit dünner Trägerdicke von 100-500 µm (NK13 Sp. 2 Z. 37-38; teilw.
Merkmal 3). Auch NK13 empfiehlt Polyester und nicht Polyamid (Merkmal 4.1.1),
um den Abrieb gering zu halten (NK13 Sp. 2 Z. 29-34) und verhält sich nicht zu den
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weiteren synergistisch wirkenden Merkmalen 4.1.2 und 4.1.3. Somit vermag NK14
wie schon NK13 in Kombination mit den übrigen Druckschriften keinen Weg zu der
erfindungsgemäßen Lösung aufzuzeigen.
In Summe hat keine der zum Nachweis fehlender Patentfähigkeit vorgelegten
Druckschriften zumindest das Zusammenwirken der Merkmale 4.1.2 bis 4.1.3 zum
Thema oder nähert sich erkennbar dieser materialtechnischen Fragestellung,
wonach auch deren beliebige Kombination nicht zur Lösung des Streitpatents führt.
Da nach den vorstehenden Ausführungen ein Nichtigkeitsgrund nach Art. II § 6
Abs. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 EPÜ nicht festgestellt werden kann, war die
Klage abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m.
§ 709 ZPO.
IV.
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.
Die Berufungsschrift, die auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe der
Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und
Bundespatentgericht (BGH/BPatGERVV) vom 24. August 2007 (BGBl. I S. 2130)
eingereicht werden kann, muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland
zugelassenen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der
Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt
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unterzeichnet oder im Fall der elektronischen Einreichung mit einer qualifizierten
elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz oder mit einer fortgeschrittenen
elektronischen Signatur versehen sein, die von einer internationalen Organisation
auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes herausgegeben wird und sich
zur Bearbeitung durch das jeweilige Gericht eignet. Die Berufungsschrift muss die
Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die
Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der
Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des
angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
Die Berufungsschrift muss innerhalb eines Monats schriftlich beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht oder als
elektronisches Dokument in die elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofes
(www.bundesgerichtshof.de/erv.html) übertragen werden. Die Berufungsfrist
beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens
aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist ist nur
gewahrt, wenn die Berufung vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht.
Schramm Schwarz Dr. Münzberg Dr. Wismeth Dr. Freudenreich
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