3. Senat - Betriebliche Altersversorgung - Arbeitnehmerüberlassung - Abgrenzung zu Werk- und Dienstvertrag

Bundesarbeitsgericht 3 . Senat Urteil vom 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - I. Arbeitsgericht Würzburg Kammer Aschaffenburg Endurteil vom 28. November 2008 - 11 Ca 649/08 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 21. Dezember 2010 - 6 Sa 24/09 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebliche Altersversorgung - Arbeitnehmerüberlassung - Abgrenzung zu Werk - und Dienstvertrag Gesetz e : BetrAVG § 1; AÜG vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 13 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 395/11 6 Sa 24/09 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. April 2014 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat d es Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 15. April 2014 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlewing, den Richter am Bunde s- arbeitsgericht Dr. Spinner sowie die ehrenamtlichen R ichter Schepers und Prof. Dr. Reiter für Recht erkannt: - 2 - 3 AZR 395/11 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Nürnberg vom 21. Dezember 2010 - 6 Sa 24/09 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Höhe der Betriebsrente de s Kläger s . Der i m Dezember 1947 geborene Kläger war ab dem 1. Dezember 1976 bei der S GmbH angestellt und wurde ab dem 1. Oktober 1982 zum gr o- ßen Teil bei der Beklag ten, ein em de m R - Konzern an geh ö r ende n Unte r ne h- men , eingesetzt. Grundlage für die Tätigkeit des Klägers war ein zwischen der Beklagten und der S GmbH geschlossener Wer k vertrag, der ua. bestimmte, dass die Arbeiten von einem geeigneten und fac h lich kundige n Elektroingenieur auszuführen sind , der unter der fachlichen Au f sicht und Weisun gsbefug nis der S GmbH eingesetzt wird. Ab dem 1. Oktober 1984 war der Kläger bei der N GmbH (im Folge n- den: N ) , einer Tochterg esellschaft der Beklagten, angestellt. Diese erteilte dem Kläger eine Versorgungszusage. Die N erbrac h te ua. für die Beklagte Ingen i- eurdienstleistungen auf grund von Werkver trägen , zu deren Erfüllung d er Kläger eingesetzt wurde. De r Werkv ertrag vom 21. Au gust 1986 lautet au s zugsweise : ab: § 1 Gegenstand des Vertrages ist: Die Herbeiführung des Erfolges bzw. die Herstellung des geforderten Werkes erfolgt im Rahmen eines Werkvertrages nach § 631 BGB. 1 2 3 - 3 - 3 AZR 395/11 - 4 - § 3 Personaleinsatz Nach Abschluß des Vertrages bitten wir unverzüglich um Bekanntgabe der von Ihnen für die Durchführung der Arbeiten vorgesehenen Person und deren Qual i- fikation. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht gege n- über Ihrem Personal liegt bei Ihnen. Soweit zur Ausführung der L eistung für Ihr P ersonal der Einsatz in Rufbereitschaft, im Schichtdienst oder die Leistung von Mehrarbeit erforderlich ist, werden Sie Ihrem Personal die entsprechenden Anweisu n- gen erteilen. Sie haben dafür Sorge zu tragen, daß durch Kran k- heit, Urlaub oder sonstige Ausfälle Ihres Personals die Erfüllung der Leistung nicht beeinträchtigt wird. Die Arbeitszeit Ihres Personals ist mit uns abzusti m- men. Für die Einhaltung der Vorschriften der Arbeit s- zeitordnung sind Sie für Ihr Personal allein veran t- wor tlich. Ein weiterer Vertrag zwischen der Beklagten und der N vom 2. Januar 1989 , auf dessen Grundlage der Kläger bei der Beklagten eingeset zt wurde, enthält ua. folgende Bestimmungen: § 1 Gegenstand des Vertrages Vorgenannte Ingenieurleistungen sind von Ihrem Herrn K auszuführen. Der überlassene Ingenieur wird gemäß Art. 1., § 1, Abs. 3, Ziff. 2, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz v o- rübergehend in unserem Unternehmen eingesetzt. Die Einsatzzeiten - ca. 900 Stunden in 1989 - werden wir je nach Bedarf, rechtzeitig mit Ihnen abstimmen. Der Auftrag gilt vom 02.01.89 bis 31.12.89. § 3 Der Austausch von Herrn K ist nur mit unserer Z u- stimmung möglich. Sie haben dafür zu sor gen, daß Herr K uns e - ren A n weisungen Folge leistet. Dies gilt insbesond e- re für die Ausführung der Arbeiten, die Einhaltung 4 - 4 - 3 AZR 395/11 - 5 - der A r beitssicherheitsvorschrift en, die Festlegung der A r beitszeiten, die Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicher heit und die geltenden Kontrollverfahren an der Einsatzstelle. S eit dem 1. Juni 1986 war d er Kläger ausschließlich bei der Beklag ten eingesetzt . Nachdem der Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemacht hatte, es liege eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, schlossen die Parteien a m 28. November 2003 einen Arbeitsvertrag, wonach mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2003 ein Arbeitsverhältnis begrü ndet wurde . D ieser Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen: Tätigkeit und Aufgabengebiet Sie neh men Ihre Tätigkeit bei V Referent auf. Die Ihnen übertragenen Aufgaben üben Sie als a u- ßertariflicher Mitarbeiter (AT - Gruppe 1) aus. 6. Ruhegeld - und Hinterbliebenenversorgung Die bei N GmbH im Hinblick auf betriebsrentenrech t- liche Ansprüche gebildeten Rückstellungen werden auf V übertragen und in einen dementspreche n den Anspruch nach den R u hegeldrichtlinien der V vom 19.02.90 umgewa n delt. Das hierbei ermittelte Datum gilt sowohl als Eintritt s- datum in die V wie auch als Zusagedatum im Si n ne der betrieblichen Altersversorgung. Die betriebliche Altersversorgung bei der Beklagten rich tet sich für die vor dem 1. Juni 1986 in ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingetretenen Arbeitnehmer nach den Richtlinien für die Ruhegeld - und Hinterbliebenenve r- sorgung der V GmbH vom 5. Juni 1989 (im Folg enden: RL 89) ; für die nach dem 31. Mai 1986 eingetretenen Mi t arbeiter gelten die Richtlinien für die Ruh e- geld - und Hinterbliebenenversorgung der V GmbH vom 19. Februar 1990 (im Folge n den: RL 90) . 5 6 7 - 5 - 3 AZR 395/11 - 6 - Mit Schreiben vom 13. Januar 2004 teilte die N dem Kläger mit, dass er bis zu seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iHv. jährlich 6.415,48 Euro e r- worben habe und sich der Barwert dieser Anwarts chaft auf 49.705,00 Euro b e- laufe. Zugleich wurde der Kläger aufgefordert, die N anzuweisen , den Betrag an die Beklagte zu überweisen, damit die Altersversorgung von der Beklagten f or t- geführt werden könne. In der Folge beauftragte d er Kläger die N , den Barwert iHv. 49.705,00 Euro an die Beklagte zu überweisen. Unter dem 4. März 2004 vereinbarten die Beklagte und die N , die von der N für die betriebliche A l ter s- versorgung des Klägers gebildete n Rückstellunge n an die Beklagte zu übe r tr a- g en . Die Beklagte übernahm zugleich die Verpflichtung, die übertragene Ve r- sorgungsanwartschaft in anrechnungsfähige Dienstjahre für ihre Ruhegel d ve r- sorgung umzurechnen. A m 20. Januar 2004 hatte sich d er Kläger mit der Übe r- tragung der Versorgungsanwartschaft einverstanden e rklärt und auf s eine R u- hegeldansprüche gegenüber der N verzichte t . Mit Schreiben vom 19. Juli 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit , für das Arbeitsverhältnis gelte folgende Änderung der Vertragsbedingungen: Ruhegeld - und Hinterbliebenenversorgung Sie erhalten eine Ruhegeld - und Hinterbliebene n- versorgung nach Maßgabe der Richtlinie n für die Ruhegeld - und Hinterbliebenenversor gung vom 19.12.1989. Als Beginn des Ruhegelddienstalters gilt der 01.07.1990. Die übrigen Ve D as Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. April 2008. Seit dem 1. Mai 2008 bezieht der Kläger eine Altersrente aus der gesetzlichen Rente n- versicherung . Die Beklagte zahlte dem Kläger auf der Grundlage der RL 90 u n- ter Zugrundelegung eines Eintrittsdatums 1. Juli 1990 zunächst ein monatliches Ruhegeld iHv. 667,11 Euro. Später berichtigte die Beklagte das Eintrittsdatum auf den 1. Ju l i 1988. Die monatliche Betriebsrente des Klägers auf de r Grun d- lage der RL 90 belief sich danach auf 741,23 Euro . 8 9 10 - 6 - 3 AZR 395/11 - 7 - Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein e monatliche B e- triebsrente iHv. 2.2 7 1,22 Euro zu. Sein e Betriebsrente sei auf der Grundlage der RL 89 mit einer anrechenbaren Dienstzeit seit d em 1. Oktober 1982 zu b e- rechnen. Er sei seit dem 1. Oktober 1982 nicht aufgrund von Werkverträgen, sondern im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung für die B e- klagte tätig gewesen, weshalb zu diesem Zeitpunkt gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 bzw. § 13 AÜ G idF vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393; im Folgenden: aF ) ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten entstanden sei. Nach dem Inhalt der vorgele g- ten Verträge sei nicht ein Erfolg geschuldet gewesen , sondern Dienstleistu n- gen. Sämtliche Funktionen bei der Beklagten - mit Ausnahme der von ihm au s- geübten - seien durch Arbeitnehmer der Beklagten ausgeführt worden. Er sei von seinem bei der Beklagten angestellten Vorgesetzten in die Arbeitsabläufe mit einbezogen worden und habe an M ontagsbesprechungen teilnehmen mü s- sen, bei denen ihm Weisungen durch den damaligen Geschäftsführer der B e- klagten erteilt worden seien. Die Beklagte habe über den Ort, den Inhalt und die Zeit der Arbeitsleistung entschieden . Für die Durchführung der anfalle nden A r- beiten seien gegenseitige Absprachen erforderlich gewesen. Er habe zur Erl e- digung seine r Arbeiten auf Arbeitnehmer der Beklagten zurückgegriffen, die er eingesetzt, angewiesen, überprüft und korrigiert habe. I m Telefonverzeichnis der Beklagten sei e r wie ein Beschäftigter der Beklagten eingetragen gewesen. Bei vielen sicherheitsrelevanten Arbeiten sei er unmittelbar von der Geschäft s- leitung ohne Einschaltung der N angesprochen worden. Er habe keine G e sta l- tungsfreiheiten und Gestaltungsinitiativen g ehabt. Von der N habe er ke i ne Weisungen erhalten. Zwischen der Beklagten und der N sei vereinbart gew e- sen, letztere dürfe ihn nicht ohne Zustimmung der Beklagten an einen a n deren Einsatzort versetzen. J edenfalls sei die zulässige Überlassungs dauer übe r- schritten worden ; auf eine erlaubnis freie sog. K onzer n l eihe könne sich die B e- klagte aufgrund der dauerhaften Überlassung nicht berufen. Die Regelung in Nr . 6 des Arbeitsvertrags vom 28. November 2003 st e- he seinem Anspruch nicht entgegen. Durch diese Rege lung habe er nicht d a- rauf verzichtet, die Entstehung eines Arbeitsverhältnis ses nach Art. 1 § 10 11 12 - 7 - 3 AZR 395/11 - 8 - Abs. 1 oder § 13 AÜG aF geltend zu machen. Er habe sein Recht, sich hierauf zu berufen , auch nicht verwirkt . Der Kläger hat - soweit für d ie Revision von Interesse - zuletzt bea n- tragt, 1. d ie Beklagte zu verurteil en , an ihn eine zusätzliche Betriebsrente in Höhe von 17.645,21 Euro für die Zeit vom 1. Mai 2008 bis zu m 31. März 2009 zu b e- zahlen, sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpun k- ten über dem B asiszinssatz der Deutschen Bunde s- bank aus je 1.604,11 Euro seit dem 31. Mai 2008, 30. Juni 2008, 31. Juli 2008, 31. August 2008, 30. Septem ber 2008, 31. Oktober 2008, 30. Nove m- ber 2008, 31. Deze mber 2008, 31. Januar 2009, 28. Februar 2009, 31. März 2009 , 2. festzustellen , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab de m 1. April 2009 eine monatliche zusätzliche Betriebsrente über einen bezahlten Betrag von 667,11 Euro hinaus in Höhe von 1.604,11 Euro, j e- weils mon atlich nachschüssig zu bezahlen . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine A nträge weiter, wobei der Antrag zu 2. n ach seinem Wortlaut auf die Feststellung gerichtet ist , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 1. April 2009 eine über den gezahlten Betrag von 741,23 Euro monatlich hi n- ausgehende Betriebsrente iHv. 1.604,11 Euro zu bezahlen. Die Beklagte bea n- tragt die Zurück weisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. 13 14 15 16 - 8 - 3 AZR 395/11 - 9 - I. Die Revision ist zulässig. Ein e in der Revision grundsätzlich unzuläss i- ge Klageerweiterung (vgl. dazu BAG 1 1 . Dezember 201 2 - 3 AZR 611 /1 0 - Rn. 14 ) liegt nicht vor. D er Kläger begehrt mit seinem Antrag zu 2. in der Rev i- sion nunmehr die Fest stell u n g , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 1. April 2009 über den Betrag von 741,23 Euro hinaus eine zusätzl iche monatl i- che Betriebsrente iHv. 1.604,11 Euro zu zahlen. D er Wortlaut des Antrags könnte zwar auf eine Erhöhung des monatlichen Zahlungsbetrags um 74,12 Euro hindeuten . Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger eine höhere al s die von ihm errechnete monatliche Betriebsre n- te iHv. 2.271,22 Euro begehrt. Sein A ntrag ist deshalb auf die Feststellung g e- richtet , dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn ab dem 1. April 2009 über den von der Beklagten gezahlten Betrag von 741,23 Eur o monatlich hinaus eine zusätzliche Betriebsrente iHv. 1.529,99 Euro und damit eine Betriebsrente von insgesamt 2.271,22 Euro zu zahlen. Mit der geänderten Antragsformulierung ha t der Kläger erkennbar dem Umstand Rechnung getragen , dass die Beklagte im Lau fe des Rechtsstreits eine monatliche Betriebsrente iHv. 741,23 Euro und nicht mehr - wie ursprünglich - iHv. 667,11 Euro gezahlt hat. Bei der Formuli e- rung ist lediglich die entsprechende Anpassung des Differenzb etrags von 1.604,11 Euro auf 1.529,99 Euro un terblieben. I I . Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Kläger hat keine n Anspruch auf Ruh e- geld nach den RL 89 . Er unterfällt nicht d em Anwendungsbereich der RL 89 , d a sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht vor dem 1. Juni 1986 begonnen hat . Es kann daher dahinstehen, ob die Regelung in Nr. 6 des Arbeitsvertrags vom 28. November 20 03 der Geltendmachung eines vor dem 1. Ju ni 1986 b e- gründete n Arbeitsverhältnis ses entge gensteht oder ob der Kläger sein Recht, sich auf die Begründung eines Arbeitsverhältnis ses vor diesem Zeitpunkt zu berufen, verwirkt hat . Die Frage, ob dem Kläger nach den RL 90 ein höheres Ruhegeld als 741,23 Euro monatlich zusteht, ist nicht Gegenstand d es vorli e- genden Rechtsstreits. 17 18 - 9 - 3 AZR 395/11 - 10 - 1. Dem Kläger stehen keine Ruhegeldansprüche nach den RL 89 zu. E r unterfällt nicht deren Anwendungsberei ch, da s ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht vor dem 1. Juni 1986 begonnen hat . Nach den Vereinbarungen im A rbeitsvertrag vom 28. November 2 003 wurde mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2003 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet. Vor dem 1. Juni 1986 ist zwischen dem Kläger und der Beklagten weder nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG idF vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393; im Folgenden: aF ) noch nach Art. 1 § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis entstanden . Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Kläger nicht hinreichend dargelegt hat , bei der B e- klagten vor dem 1. Juni 1986 im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen zu sein. a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG aF liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung g e- ste llt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach stä n- diger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitneh merüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerübe r- lassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbei t- nehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbei tnehmer and e- rerseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertragl i- chen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet ( vgl. etwa BAG 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 5 a der Gründe mwN , BAGE 105, 317) . Notwendige r Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Fö r- derung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - zu I 1 der Gründe mwN , BAGE 87, 186) . Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 22. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 77, 102) . Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines A r- 19 20 - 10 - 3 AZR 395/11 - 11 - be itnehmers bei einem Dritten aufg rund eines Werk - oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organis iert die zur Erreichung eines wirtschaftlich en Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführ ung des Dienst - oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Wer k- besteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Er füllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst - oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst ( st. Rspr. , vgl. etwa BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 34 mwN) . Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parte i- en gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen G e- schäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Ve r- tragstyp wähle n. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchfü h- rung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil s ich aus der praktischen Handh a- bung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen la s- sen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Ver tragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 1 5 ; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 3 5 mwN) . Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschl uss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Es kann daher auf die Kenntnis und z u- 21 - 11 - 3 AZR 395/11 - 12 - mindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge ab weichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber n ur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Ve r- tragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 23; 27. Januar 1993 - 7 AZR 476/92 - zu I 3 b der Gründe) . Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche n Vereinbarung en zwischen se i- nem Vertragsa rbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortr a- gen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entle i- her zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen V ertragsdurchführung vorzutragen (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 2 4) . b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsg ericht ausgegangen und hat aufg rund der von ihm getroffenen Feststellungen zu Recht angeno m- men, dass der Kläger von seine n Vertr agsarbeitgeber n - S GmbH und N - der Beklagten vor dem 1. Juni 1986 nicht zur Arbeitsleistung überla s sen war. a a ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen , de r Sachvortrag des Kl ä- gers lasse nicht auf eine Eingliederung in den Betrieb der Bekla gten schließen . Nach s ein em V ortrag und den vorgelegten Verträgen zwischen der N und der Beklagten könne zwar kaum davon ausgegangen werden, dass die N der B e klagten einen bestimmten Erfolg geschuldet habe . Beratungsleistungen 22 23 24 - 12 - 3 AZR 395/11 - 13 - könnten jedoch auch in Fo rm von freien Dienstleistungen erbracht werden. D i e b e schriebenen Leistungen könnten auch außerhalb der betrieblichen Organis a- tion der Beklagten erbracht werden ; der Eingliederung eines Arbeitnehmers bedürfe es dazu nicht . Eine Eintragung in ein Telefonverzeichnis der Beklagten sei für die Frage der Eingliederung in die betriebliche Organis ation ebenso u n- erheblich wie die Anpassung von Terminen an betriebliche Notwendigkeiten. Entsche i dend sei , ob der Beschäftigte gegenübe r dem Auftraggeber verpflichtet sei, se i ne Leistungen zu bestimmten Zeiten zu erbringen und ob er arbeit gebe r- seitige Weisungen des Auftrag gebers , bei dem der Einsatz erfolgt, be folgen müsse. Anhaltspunkte für das Bestehen solche r Verpflichtungen habe der K l ä- ger nicht dargelegt. Er habe nach seinem eigenen Vortrag eine Führungsposit i- on inn e gehabt und wichtige Aufgabenbereiche in eigener Verantwortung erfüllt. Er h a be keinen Vortrag gehalten , aus dem geschlossen werden könnte, dass er selbst verpflichtet war , Anweisungen der Beklagten zu befolgen. Die Teilnahme an den sog. Montagsbesprechungen besage hierzu nichts . Arbeitsabsprachen ließen nicht ohne W eiteres auf eine Weisungsabhängigkeit schließen. Die au f- gezeigten Tätigkeiten seien auch ohne Eingliederung in den Betriebsablauf durch eine außenstehende Person möglich . Die Notwendigkeit , dabei Siche r- heitsvorschriften zu beachten, gelte für Selbständige, Geschäftsführer und A r- beitnehmer gleichermaßen. b b) Diese tatrichterliche Würdigung ist frei von Rechtsfehle rn . Das Lande s- arbeitsge richt hat den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt. Die Angriffe der Revision sind nicht geeignet , diese Beurteilung in Frage zu stellen . ( 1 ) D er Kläger macht mit der Revision geltend , eine Verpflichtung zur A n- wesenheit bei den sog. Montags - und Freitagsgesprächen ergebe sich aus dem Werkvertrag nicht. Die Anweisung zur Teilnahme sei nicht vom Geschäftsfü h- rer der N erteilt worden. Dieser habe ihn d er Beklagten überlassen und d er B e klagten mit dem Werkvertrag auch faktisch die Befugnis eingeräumt , über seine Arbeitskraft zu verfügen. In den sog. Montags - und Freitagsgesprä chen seien Anweisungen erteilt worden, welche Arbeiten wann , von wem und bis zu 25 26 - 13 - 3 AZR 395/11 we l chem Zeitpunkt zu erledigen gewesen seien ; dies ergebe sich aus den Pr o- t o ko l len. Nach den Verträgen vom 21. August 1986 und vom 2. Januar 1989 wäre ein Austausch des Klägers nur mit Zustimmung der Beklagten möglich gew e sen. Erkennbar habe die Beklagte Wert auf die Leistung des Klägers g e- legt . Die Werkleistung der N sei daher personenbezogen und atypisch für einen Wer k vertrag. ( 2 ) M it diesen Ausführungen kann die Würdigung des Landesarbeitsg e- richts nicht in Zweifel gezogen werden . D as Erforder nis der Teilnahme an A r- beitsbesprechungen lässt nicht den Schluss auf eine arbeitsrechtliche We i sungsunterworfenheit zu. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche konkreten Weisungen im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts die Beklagte ihm gegenüber erteilt haben soll. Der Kläger verk e nnt, dass auch im Rahmen von Werkverträgen Weisungen des Bestellers möglich sind. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Absprachen zu Zeit und Inhalt der Leistungserbringung sind auch im Rahmen von Werk - und Dienstverträgen möglich. Soweit der Kl ä- ger auf die von ihm vorgelegten V erträge vom 21. August 1986 und 2. Januar 1989 verweist, sind diese zur Darlegung einer Arbeitnehmerüberlassung vor dem 1. Juni 1986 nicht geeignet, da sie erst später abgeschlosse n wurden. 2. Ob dem Kläger aufgrund de r RL 90 ein höherer Ruhegeldanspruch als 741,23 Euro monatlich zusteht, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und d eshalb vom Senat nicht zu entscheiden (§ 308 Abs. 1 ZPO) . I II. D ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Schlewing Spinner C. Reiter Schepers 27 28 29

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